Santo Domingo.- La norma 13-2011 que dispone la
retención del 1% de los intereses pagados a las personas jurídicas por
entidades de intermediación Financiera (EIF) ha sido objeto de críticas de
distinta naturaleza.
Este análisis se enfoca exclusivamente en los dos
aspectos jurídicos que de manera principal han sido esgrimidos por la
Asociación de Bancos Comerciales (ABA) y compartes, en el recurso de amparo
iniciado contra este instrumento legal ante el Tribunal Superior Administrativo
(TSA).
El primero de sus argumentos pretende que la norma
es inconstitucional porque viola el artículo 309 del Código Tributario, puesto que
este artículo, cuando en su parte capital consagra como agentes de retención a
las personas jurídicas, respecto de pagos realizados a otras personas
jurídicas, por una alícuota del 1%, excluye expresamente los intereses
bancarios. El segundo argumento ataca la norma por vulnerar derechos
fundamentales, ser ilegal, irracional e ineficiente, al violar el artículo 56
de la Ley Monetaria y Financiera, ordenando una retención en contra del secreto
bancario.
Es necesario aclarar, de entrada, que las disposiciones
sustantivas del Código Tributario contenidas principalmente en sus artículos 8
y 35 claramente fundamentan la facultad de la DGII de nombrar agentes de
retención en toda materia. La modificación introducida por la ley 495-06 al
artículo 8 del Código Tributario define como agentes de retención a todos
aquellos sujetos que en razón de su actividad intervienen en actos u
operaciones en las cuales pueden efectuar la retención del tributo
correspondiente. El artículo 35, a su vez, faculta a la DGII a instituir y
suprimir agentes de retención.
Esos artículos permiten, aún en el caso eventual y
no probable de que el artículo 309 fuese descartado, que la DGII nombre como
agente de retención a las EIF.
Pero es más importante dejar establecido que el
artículo 309 no excluye a las EIF de la retención establecida en su parte
capital, respecto al pago de intereses. Para bien entender esta afirmación es
preciso hacer una breve reseña histórica.
El artículo 309, como es sabido, fue concebido
originalmente para consignar en la ley los porcentajes de algunas retenciones
específicas a personas físicas, únicos sujetos de retención del impuesto sobre
la renta al momento de la promulgación del Código Tributario en el año 1992. En
efecto, el texto de este artículo en su parte capital excluía de manera muy
clara a “las personas jurídicas legalmente constituidas”.
Los intereses bancarios pagados a personas físicas
estaban en ese momento -y continúan estando-, exentos del pago del impuesto
sobre la renta y, consecuentemente, la redacción de la parte in fine del
párrafo I del artículo 309 -que tenía en ese entonces tres párrafos- los
excluía de la posibilidad de retención.
Resumiendo las disposiciones vigentes al momento
de promulgarse el Código Tributario, hay que decir entonces que no se podía
realizar retenciones de impuesto sobre la renta a persona jurídica alguna, por
ningún concepto y que los pagos de intereses bancarios a las personas físicas,
al estar exentos de impuesto sobre la renta, estaban expresamente excluidos de
las retenciones del artículo 309.
En el 2000 el artículo 309 del Código es
modificado por la ley 147-00 para incluir la posibilidad de realizar
retenciones a las personas jurídicas.
Se modifica la parte capital del artículo para
prever esta posibilidad aunque solo respecto a pagos realizados por entidades
públicas a personas jurídicas. En la parte in fine del único párrafo que se
mantiene, se aclara que los intereses bancarios “quedan excluidos de las
disposiciones precedentes del presente artículo, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 308 de este Código”.
En 2005 se amplía la facultad de retención a las
personas jurídicas ya previsto en la parte capital del artículo 309,
agregándose una retención general aplicable a las personas jurídicas, por solo
un 1%. Es decir que en ese momento, la parte in fine del único párrafo rige
para que los intereses bancarios queden excluidos de las disposiciones
“precedentes del presente artículo”, en obvia alusión, a nuestro juicio, a las
retenciones específicas establecidas originalmente para las personas físicas en
el párrafo y no en la parte capital.
Algunos podrán decir que esta línea de
argumentación es debatible. Sin embargo, es evidente que la exclusión
específica de los intereses bancarios solo tiene sentido cuando se refiere a
personas físicas, por tratarse de una renta exenta. Aquellos que entienden
precario el argumento deberían preguntarse la razón por la cual la ABA, en su
recurso de amparo, en las tres ocasiones en que transcribe textualmente y entrecomillado
el artículo 309, elimina la palabra “precedentes” de su parte in fine.
Con respecto al secreto bancario es mucho lo que
se ha escrito. Lo cierto es que esta noción ha sufrido importantes y muy
legítimas atenuaciones en prácticamente todos los países del mundo, incluida la
paradigmática Suiza. En República Dominicana, impuestos como el 0.15 por mil a
las transferencias bancarias son un buen ejemplo de que el secreto bancario no
puede imponerse a la legítima necesidad del Estado de efectuar un recaudo
suficiente y eficiente.
Sin embargo, la reflexión principal con relación a
la supuesta violación del secreto bancario es que, en el presente caso, tal
violación no se produce, excepto si la persona jurídica gravada con el impuesto
ha estado cometiendo una flagrante evasión.
En efecto, lo que establece la norma 13-2011 es la
simple retención del 1% del 29% de impuesto sobre la renta que obligatoriamente
deben pagar todas las personas jurídicas que reciben intereses bancarios. No se
trata de la creación de un impuesto.
Los intereses de las personas jurídicas son una
renta gravada, que ha estado gravada por muchos años, y que debe de manera
ineludible constar en las declaraciones juradas que anualmente someten estos
contribuyentes.
Aquellas personas jurídicas exentas del impuesto
sobre la renta deben, como en cualquier otra exención, probar su calidad, la
cual en ningún escenario las exime de declarar las rentas devengadas.
La argumentación anterior refuerza la
interpretación de que la exclusión prevista en el artículo 309 no se refiere a
los intereses bancarios pagados a personas jurídicas.
¿DE QUÉ SECRETO BANCARIO
HABLAMOS?
Por último, cuando se califica de inconstitucional
la obligación de informar a la DGII respecto a estos pagos, se olvida que el
pago de intereses bancarios constituye para las EIF un gasto deducible que debe
contar con la correspondiente sustentación, pues de lo contrario sería
impugnable.
La documentación que fundamenta el gasto no es
otra cosa que la prueba del pago de los intereses a la persona jurídica que es
a su vez contribuyente. Esa es una información que no puede ser negada a la
DGII, so pena de pretender que las EIF no son fiscalizables, en virtud del
secreto bancario.
De modo pues que, en buen derecho -para no decir
que en teoría- la DGII conoce todas y cada una de las personas jurídicas que
perciben intereses de EIF en la República Dominicana. Si ahora la EIF debe
retenerles e informar a la DGII, esto no debería preocupar al contribuyente, ni
ocasionar la masiva retirada de sus ahorros del lugar de retención, pues esa es
una información que la DGII conoce o debe conocer. Entonces, ¿de cuál secreto estamos hablando?
