<b>La habilitación legal para que el juez
administrativo dominicano pueda conocer o bien estimar o desestimar,
solicitudes de medidas cautelares, las contiene el artículo siete de la ley 13-07.
El objeto de las medidas cautelares consiste en “asegurar la efectividad de una
eventual sentencia que acoja el recurso contencioso administrativo” que se haya
solicitado mediante instancia principal en otro escrito diferente al de
solicitud de medidas cautelares. </b><br><br>Así, puede afirmarse, fuera de toda duda
razonable, que dicha solicitud debe probar la existencia de un peligro capaz de
ser suficiente grave como para poner en peligro la efectividad de una sentencia
incierta, primero por su carácter principal futurista contenida en instancia
diferente, y; segundo, porque el tribunal no ha conocido las bondades de la
otra instancia. Es como si se juzgase un asunto con otro asunto en tiempos
diferentes y de manera provisional.
Dada la situación anterior, el procedimiento
administrativo, contenido en el repetido artículo siete, ordena que la adopción
de medidas cautelares esté sometido a requisitos cuya inexistencia conlleva el
rechazo de la solicitud. Esos requisitos deben existir, o mejor dicho, deben
ser probados por el solicitante, siempre en bloque, son los siguientes: a)
Siempre que pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia; b) Siempre que
de las alegaciones y documentos aportados por el solicitante, sin prejuzgar el
fondo del asunto, parezca fundada la pretensión; y c) Siempre que no perturbare
gravemente el interés público o de terceros que sean parte en el proceso.
Si observamos el requisito “a”: Siempre que
pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de
la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia. Vemos que el solicitante debe
probar que en el supuesto de que obtuviere una sentencia favorable, la misma no
será, por ejemplo, acatada. Hacer este planteamiento sobre un órgano público,
por ejemplo, Pro Consumidor, sería morder el anzuelo del fracaso, pues nadie,
en su sano juicio, podría alegar que las actuales autoridades de Pro Consumidor
carecen de responsabilidad o de legitimidad, que serían los supuestos a
establecer.
Si marchamos hacia el requisito “b”: Siempre
que de las alegaciones y documentos aportados por el solicitante, sin prejuzgar
el fondo del asunto, parezca fundada la pretensión. Este requisito resulta
escabroso pues el solicitante debería aportar documentos y argumentos que, sin
prejuzgar el fondo del asunto, posean indicios facticos capaces de convencer a
los jueces de que, por ejemplo, el órgano en cuestión, se caracteriza por
actuar de espaldas a la ley y a la Constitución. Argumento que, de ser invocado
está condenado al fracaso, dada la notoriedad y eficiencia que adornan al Pro
Consumidor de hoy, el cual es, sin lugar duda, el órgano que mejor ha adaptado
sus funciones al marco de la Constitución de 2010. Por tanto, tampoco podrían
refugiarse en este argumento.
Nos queda entonces el tercer requisit “c”,
probar que no se perturbará gravemente el interés público o de terceros que
sean parte en el proceso.
Este requisito es importante porque contiene
lo esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, es decir, envuelve un
principio de la norma constitucional que caracteriza al Estado Social, por
tanto, está revestido de valores éticos que no pueden ser puestos en juego por
el solicitante por ser estos de tercera generación, a menos que tenga prueba de
que el interés general del Estado Social, está en peligro, no puede invocarlos.
Pero cuando existen intervinientes
voluntarios y forzosos a ambos lados de los estrados, es prácticamente suicidio
procesal para el quejoso, invocar la existencia de este tercer requisito. Esto
así porque la materialidad del juicio es de por sí expresivo de que existe un
nudo jurídico que va más allá del interés del solicitante y del demandado. De
donde se infiere que en todo proceso en donde hayan intervinientes voluntarios
o forzosos conjunta o separadamente, deja de existir un diferendo inter parte y
pasa a existir un conflicto que envuelve el interés general. Y, resulta, que
nuestro artículo 7, el de la ley 13-07, prohíbe la aprobación de medidas
cautelares cuando el interés público o el de terceros, que sean parte en el
proceso, esté en juego.
Evidentemente, en el presente supuesto existe
ponderación y subsunción. Esto es, los hechos se contrastan con la ley, si
existe relevancia, es decir, si los hechos están catalogados en la ley como
ilícitos que dan lugar a la toma de medidas cautelares, los jueces habrán de
acoger la solicitud; pero si no es así, es decir, si los hechos quedan fuera de
los requisitos exigidos por la ley, entonces el juez habrá de rechazar por
carencia de base legal, la solicitud. No por ponderación sino por falta de
subsunción entre los hechos y la ley de la materia.
Norberto Bobbio es, quien mejor que ningún
otro autor, ha dejado establecido que la subsunción sigue siendo aun en la era
del neoconstitucionalismo, la mejor aliada del derecho no ya positivo sino
constitucionalizado, o bien irradiado de constitucionalidad, en la época
actual. Esto así, porque la subsunción implica verificar que la ley nueva
deroga la ley vieja, que la ley superior deroga la inferior y que la ley
especial deroga a la ley general. Luego de esa verificación, los hechos habrán
de acoplarse o no acoplarse,a los
supuestos de la ley. Si se acoplan ha lugar con la solicitud, y no ha lugar en caso
contrario. Hasta ahí llega la misión del juez que conoce de la provisionalidad
de las medidas cautelares bajo el positivismo jurídico. Así, la hermenéutica
jurídica sigue en pie. Sin embargo, otro gallo canta cuando se habla de
ponderación puesto que ésta hace entrar al juego jurídico, principios
constitucionales y no a reglas o leyes subsumibles.
En pocas palabras, ante un conflicto entre
una regla y un principio, o entre principios, el juez habrá de observar cual de
las partes representa el interés general o público, y cuál de ellas, representa
intereses bastardos, mezquinos, brutales, parciales, de grupos, etc. Esto así,
porque en un Estado Social, el interés general, ha de prevalecer sobre el
interés del capitalismo salvaje. Una hojeada al libr “Aproximación al Derecho
Administrativo Constitucional”, del muy querido autor español, de muchos
administrativistas del patio, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, puede ser muy
esclarecedor, pues a partir de la página 256, se analizan decisiones del
Tribunal Constitucional Español, que vienen como anillo al dedo, sobre todo
cuanto estamos sosteniendo en estas páginas. Por igual, pueden leerse las
consideraciones al respecto de la también jurista administrativista española,
Carmen Chinchilla, en el marco del Primer Congreso Iberoamericano de Derecho
Administrativo, recién concluido en la capital dominicana, y se sabrá por qué
la puerca retuerce el rabo. Pues, sostiene la profesora Chinchilla que el fumus
boni iuris no aplica para medidas cautelares y el peculium in mora rueda por el
piso cuando se contrasta con la pulcritud de los actos administrativos de Pro
Consumidor.
Es como dice el dilecto constitucionalista
dominicano, Eduardo Jorge Prats, en su último artículo del Diario Hoy, las
decisiones de los jueces, no son políticas sino jurídicas pero el método de
ponderación que emplean, es el de la ciencia política porque la subsunción
puede hacerse bajo la argumentación jurídica no así la ponderación.
Eso es así desde Robert Alexy, el cual es el teórico
de la ponderación, a Jürgen Habermas, quien es el crítico de la ponderación, y quien
cree más en la facticidad y validez de las normas en sí mismas, pasando por Ronald
Dworkin, quien nos habla de los derechos en serio, es decir que los jueces al
fallar deben pesar los derechos en serio,sin trampas, para decidir conforme a los de mayor peso, lo que equivale
a admitir que emplean los métodos de investigación de la politología. A partir
de 2010, el neoconstitucionalismo irradia el derecho positivo dominicano ahora
mejor llamado constitucionalizado. Entonces debemos aprender a emplear la
metodología de la politología menos subsunción y más ponderación. DLH-23-9-2012
