El fumus bonus Juris y Altagracia Paulino, Mujer del año

Los jueces del Tribunal Superior
Administrativo al conocer instancias sobre Medidas Cautelares han estado
haciendo un uso desproporcionado de las figuras del fumus bonus Juris y del
Pecculium in mora. 

Esto es, basándose en sendas figuras hasta hace poco extrañas
a la Administración de Justicia Nacional, han venido fallando extra y ultra
petitas. Más claramente, los distinguidos magistrados siguen siendo jueces del
superado Estado Liberal en detrimento del Estado Social vigente. Dicho con
otras palabras, nuestros jueces del TSA entienden que al fallar, la ponderación
que han de realizar, es la que está en el marco estricto de la ley, postura muy
cómoda que sirvió para justificar todas las barbaries del Estado Legislador y
clasista decimonónico. Esto es, la burguesía emergente erigió a la ley en su
refugio legal y todo tipo de chicana era posible siempre que fuesen legalmente
justificables. Así, los jueces a que hacemos alusión, se creen dignos
representantes de un derecho ya colapsado y constitucionalmente superado.

Uno de los graves errores del positivismo
jurídico como también es llamado el Derecho del Estado Liberar o Estado
legislador, es el haber separado a la moral y a la ética de su derecho, el
resultado obtenido fue un derecho legalmente impecable pero carente de todo
sentido de justicia lo cual fue más que justificado bajo el sofisma del
positivismo jurídico como excelentemente lo ha resaltado el jurisconsulto
italiano Norberto Bobbio. Este punto de vista hizo colapsar el edificio
jurídico del positivismo jurídico, el único problema es que nuestros jueces no
han tenido tiempo de enterarse de ello, quizás por su gran cúmulo de trabajo,
la rutina les ha hecho presa de un saber fuera de tiempo.

Lo jocoso del tema es que asisten a las múltiples
actividades formadoras más como cumplido que como proceso de aprendizaje y
luego evacuan sentencias que son simplemente incompatibles con los nuevos
postulados de corrientes, por ejemplo, como la del Neo constitucionalismo o
neoiusnaturaismo ahora constitucionalmente plasmados en nuestra Constitución de
2010. De suerte que tenemos jueces apegados a la ley pero muy pocos apegados a
la Constitución. Son los casos de las invocaciones del fumus bonus Juris y del
pecculium in mora.  Estos conceptos no
están previstos en ningún rango del Derecho Constitucional, esto es no
constituyen derechos fundamentales constitucionalmente consagrados en nuestra Constitución
ni en nuestra tradición jurídica.

De manera que bajo los postulados del jurista
alemán Robert Alexy pueden ser aplicados solo siempre que no entren en colisión
con ningún derecho de rango constitucional, pues todas las veces que se
enfrenten a derechos de rango constitucional, son inaplicables. Así, el
operador jurídico que se ve frente a derechos de rango constitucional y un
derecho de rango legal, debe hacer sucumbir a los segundos en beneficios de los
primeros. Esta regla es anterior a Robert Alexy, por vía difusa, desde la
célebre sentencia del caso Marbury versus Madison, en Estados Unidos, desde
1801. El juez dominicano que comentamos no ha llegado a comprender esta regla de
oro brillantemente expuesta por Robert Alexy, parte de la enseñanza del primer
año de los estudiantes de derecho de estados unidos y otros países y de
juristas actuales y actualizados.

Yendo al grano, el pecculium in mora, es la
decisión provisional del juez que busca proteger un crédito amenazado de
desaparición por el deudor en perjuicio del acreedor. Esto es se parte del
supuesto de que la garantía o la cosa que garantiza el bien jurídico objeto de
una litis pudieren ser disipadas o desaparecido en manos del deudor o de un
tercero inescrupuloso. Es entonces cuando la solicitud de medidas cautelar
adquiere apariencia de buen derecho o fomus bonus juris. Pero ¿qué es buen
derecho cuando de lo que se trata es de proteger un derecho social
constitucionalmente plasmado, como ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo
53 de la Constitución con el Derecho del Consumidor? ¿Aplican para este caso específico
las figuras jurídicas objeto del presente comentario? Cualquiera con sentido
común, o como dice el estimado Eduardo Jorge Prats, cualquier juez en un
momento de lucidez, puede darse cuenta de que no procede fallar con base legal
donde existe base constitucional. Cómo puede un juez interpretar que una
institución como Pro consumidor creada para cumplir y hacer cumplir una ley de
rango constitucional,  amenazar el
crédito de un particular. Por Dios, lo que se protege es el bienestar de los
terceros que cuentan con rango constitucional, esto es, a los consumidores en
general y no aplican por tanto, las figuras comentadas.

Pero no decimos nosotros, la Profesora Carmen
Chinchilla, conocidas en el patio desde el Primer Congreso Hispanoamericano de
derecho Administrativo fue tajante, al expresar que el nudo jurídico de un caso
de esta naturaleza ha de tener siempre por Norte el Derecho Constitucionalmente
protegido. Todavía más, en el supuesto, en este caso inexistente de que hubiere
conflicto entre normas y principios constitucionales, estos es conceptos
jurídicos del mismo rango constitucional, el operador debe decantarse por aquel
que represente el interés colectivo.

No es una posición de golondrina de la
Chinchilla, su postura es compartida de manera generalizada por todos los
juristas bajo el Estado social y Democrático de Derecho. Así, por ejemplo, lo
declara tanto el Tribunal Constitucional español como la doctrina, puesto que
el jurista y administrativista español, Jaime Rodríguez-Arana Muños, en su
libro Aproximación al Derecho Administrativo Constitucional, página 260,
sostiene que “mientras el derecho de los accionistas atiende a un determinado
grupo de personas, lo cierto es que los usuarios, potenciales y reales del
mercado del gas y de la electricidad, son todos los residentes en España, por
lo que su protección adquiere mejor condición que la de los accionistas si nos
situamos desde la perspectiva del interés general.” Esto es, existe apariencia
de buen derecho desde una sana administración de justicia, cuando el interés
general contenido en la Constitución, prevalece sobre otros. En caso contrario,
solo existe denegación de justicia como en los mejores días del Estado
legislador. Sin embargo, el juicio de la opinión pública, que en la especie
supera el juicio de los jueces ha sentenciado que Altagracia Paulino, es la
Mujer del Año.iDLH-25-3-2012