Luego de la
decisión de la Fiscal Yeni Berenice Reynoso sobre la Querella presentada contra
Leonel Antonio Fernández Reyna, tres veces ex Presidente de la República,
muchos, entre ellos la propia fiscal actuante, han afirmado que bajo el
ordenamiento jurídico dominicano actual no puede perseguirse la
corrupción. Supuestamente porque “en un Estado Social, Democrático y de
derecho no es posible que se tenga que perseguir la corrupción con un Código
Penal que data del 1808,…” Se afirma que
“Es necesario que el sistema dominicano sea dotado de una legislación que se
corresponda a los tiempos actuales.”
Estamos en
desacuerdo con tal afirmación porque parte del criterio de que la corrupción es
un fenómeno nuevo he inventado por los dominicanos cuando en verdad la
corrupción, al menos en nuestro país, fue introducida por los conquistadores y
colonizadores españoles. Y luego continuada por la piratería de las denominadas
naciones herejes. Esto es, desde la colonia, se viene hablando de corrupción
entre nosotros, por tanto, resulta pelegrino pretender que la corrupción sea un
fenómeno actual, es tan viejo como la nación misma.
No puede tampoco,
un caso particular, conducir a generalizaciones a todas luces
contraproducentes. Pues una sociedad donde la corrupción no sea crimen no es
sociedad, pues precisamente, todo orden social busca reglas que hagan posible
la convivencia entre los humanos sin injusticias ni privilegios. Una sociedad
donde aquellos que juran trabajar desde posiciones públicas por el bien común
se convierten en desfalcadores del erario para provecho propio o de sus
asociados está condenada a la desaparición: por tanto, es insostenible.
Afirmar que cuando
la Constitución de la República habla de corrupción se está refiriendo a un
simple enunciado poético sin valor jurídico alguno, es ir demasiado lejos. Como
falso es el argumento de que el ordenamiento jurídico no contempla sanción
alguna contra actos de corrupción. El hecho de que en un caso específico no
pueda determinarse la existencia de un tipo penal, no puede conducir al
operador jurídico a generalizaciones vacuas nocivas para el sistema
democrático. No poseemos un Código contra la corrupción y quizás ningún país
del mundo posea uno pero si tenemos leyes, principios, valores ético morales
que bajo la actual Constitución y bajo el Estado que ella tipifica, condena
todo acto de corrupción. Un buen ejemplo es la ley 176-07, sobre ayuntamientos,
la misma ha permitido la condena de varios síndicos y tiene en carpeta, esto es
por ante los tribunales a otro tantos.
El Código Penal
castiga la corrupción y emplea varios términos que hacen alusión a la misma.
Henri Capitant, en
su Vocabulario jurídico, define el crimen de corrupción administrativa como
“Crimen consistente en que un funcionario del orden administrativo o judicial,
o un agente o empleado de una dependencia administrativa, acepte ofertas o
promesas o reciba donaciones o presentes, para realizar un acto de su función o
empleo, aunque sea correcto, pero por el que no deba percibir remuneración; o
también por abstenerse de realizar un acto que entraba dentro del ámbito de sus
deberes (Código Penal, art. 117, apartados 1 y 2, explicando que se trata de
una corrupción pasiva.
Esta explicación
viene a cuento dado que con frecuencia se escucha en los medios de comunicación
la supuesta inexistencia de sanciones a la corrupción en el Derecho Positivo
Dominicano. Esto es, se pretende meter al Presidente Medina como al PLD en una
encerrona marcada por la impunidad y de paso perjudicar a toda la nación.
Capitant define
además, el denominado crimen de corrupción activa de la siguiente manera:
“Crimen consistente
en que una persona cualquiera obtenga o trate de obtener, mediante promesas,
ofertas, donaciones o presentes, o también usando vías de hecho o amenazas, de
un funcionario público, agente o empleado de una dependencia pública, sea un
dictamen favorable, o sumarios, estados, certificados o apreciaciones
contrarios a la verdad, o lugares, empleos, adjudicaciones, empresas o
cualesquiera otros beneficios, o cualquier otro acto que corresponda al cargo
del funcionario, agente o empleado, o, en fin, la abstención de un acto propio
del ejercicio de sus deberes (Código penal, art. 117, numeral 1) Es a lo que se
llama corrupción activa.
Fijaos bien, en el
primer supuesto “corrupción pasiva”, no se ha incurrido en nada pecaminoso, el
crimen resulta de aceptar ofertas, promesas o recibir donaciones o presentes,
para realizar o dejar de realizar un acto que entra dentro de las funciones que
la ley de la función pública le atribuye. Es obvio que para que este supuesto
ocurra debe existir un concierto entre el corruptor y el corrupto, o un tercero
que haga de agente movilizador de hacer o dejar de hacer una cosa.
El Código Penal
Dominicano dedica al tipo de corrupción administrativa denominada soborno o
cohecho los artículos del 177 al 183.
Para que haya lugar
a la configuración del tipo de corrupción denominado soborno o cohecho se
requiere que aparezcan entre mezclados algunos o la totalidad de los siguientes
elementos constitutivos:
1)La violación de un deber
posicionar de parte del funcionario (Artículo 102 de la Constitución, el Código
Penal, la ley de función pública o cualquier otra norma, previamente existente,
por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción) consistente en
hacer o dejar de hacer un deber a quien le ofrezca una ventaja personal de
cualquier naturaleza, regalo, favor, pago, etc., que implique apartarse del
interés general.
2)La existencia de un sistema
normativo violentado por la concurrencia de varias ofertas decidiéndose por la
que le ofrezca un pago personal dejando de lado las demás ofertas en detrimento
del interés general.
3)Que quien desea contratar
considere preferible hacer ofertas paralelas o pagos a no hacer la transacción
con el funcionario, obteniendo así una ventaja de la que no participan los
demás y el funcionario un pago de cualquier naturaleza.
4)Que se pueda establecer, por
cualquier medio de prueba, particularmente por reglas paralelas de las que no
han participados los demás, el pago que oferte alguien sea superior a los que
ofrecen otros aún ofertando mejores condiciones para el bienestar público. Es
decir, implicando una pérdida para el bienestar general. Hecho que puede dar
lugar a una acción colectiva de parte de la Administración perjudica como de
los participantes defraudados.
5)Un último elemento, es el
enriquecimiento sin causa que presente el funcionario en cuestión, al ser
objeto de una investigación conforme a la ley 82 sobre declaración jurada de
bienes al inicio de su gestión. En nuestro país los tribunales han tenido
ocasión de referirse a asuntos de cohecho o soborno haciendo tipificaciones
conforme a la manera tradicional de juzgar. Ahora con la existencia de un
código procesal penal garantita, los parámetros de tipificación han variado
favorablemente para el infractor ahora llamado eufemísticamente imputado, pues
ya la prueba no es prueba sino no ha sido obtenida en la forma y manera que indique
dicho código, aún en el supuesto, de que el crimen de soborno quede configurado
y probado.
La
pregunta del millón es si este problema es atribuible al nuevo código o a los
actores que deben implementarlo. Quien escribe, se inscribe dentro de los que piensan
que el problema está en la maleabilidad de la justicia dominicana, pues ni los
fiscales son fiscales, ni los jueces son jueces cuando de adinerados e
influyentes se trata. La mano de la política lo pernea todo.
Esto
se desprende de la lectura, por ejemplo, del artículo 177 del Código Penal,
cuya claridad no permite medias tintas. Veámosl
“El
funcionario o empleado público del orden administrativo, municipal o judicial
que, por dádiva o promesa, prestare su ministerio para efectuar un acto que,
aunque justo, no esté sujeto a salario, será castigado con la degradación
cívica y condenado a una multa del doble de las dádivas, recompensas o promesas
remunerarías, sin que, en ningún caso, pueda esa multa bajar de cincuenta
pesos. Ni ser inferior a seis meses el “encarcelamiento” que establece el
artículo 33 de este mismo Código, cuyo pronunciamiento será obligatorio.”
“En
las mismas penas incurrirá el funcionario, empleado u oficial público que, por
dádivas o promesas, omitiere ejecutar cualquier acto lícito, o debido, propio
de su cargo.” Como se podrá observar, el
corrupción está proscripta en el Derecho Dominicano tanto en la vieja como en
la nueva legislación ordinaria y constitucional.
Fijaos
bien, este artículo fue ampliado en el presente contenido por la ley No. 3210
del 3 de marzo de 1952, Gaceta Oficial No. 7396, lo que denota una progresión
de la sanción por su violación. De donde se desprende que la supuesta
inexistencia de norma sancionadora para la corrupción administrativa no es más
que un eufemismo con el que se quiere dejar establecido la mutación moral en
que algunas autoridades han pasado de una ética acrisolada a un solapado
encubrimiento de crímenes como el cohecho o soborno.
Fíjese,
que las imputaciones abarcan a funcionarios y empleados tanto del orden
administrativo, municipal como del judicial, es decir, funcionarios del
Gobierno Central, del Gobierno municipal, como del Poder Judicial. De manera
que la ley es buena, los actores que deben implementarla son quienes hacen
fallar el sistema. Lo de la sanción de cincuenta pesos, no tiene nada de
desactualizada, toda vez que lo único que implica es que un empleado de baja
remuneración, también puede ser sancionado. No estableciéndose límite hacía
arriba, es dable afirmar que el legislador ha sido sabio al dejar una sanción
abierta para los funcionarios de alto rango, los cuales pueden ser condenados a
restituir el doble de la cuantificación que se haga del cohecho o soborno en
que eventualmente incurrieren.
Como
hemos dicho ya, el Código penal se extiende en la tipificación del soborno o
cohecho hasta el artículo 183, no vamos a analizar todo esos artículos, pues
para los fines que perseguimos ya es suficiente para dejar probado que si
existe sanción contra la corrupción administrativa, en el Derecho positivo
dominicano, sin necesidad incluso de que hagamos uso de la Convención
interamericana sobre Corrupción Administrativa.
Observaos
bien, dicho código castiga incluso, “las promesas remunerarías o recompensas y
las dádivas.” De manera que con largueza queda sancionada la forma de
corrupción administrativa denominada cohecho o soborno. Es pues infantil
afirmar que la Constitución es poesía en materia de corrupción. DLH-1-6-2013
