De ordinario sabemos que las leyes pueden
tener efecto retroactivo en circunstancias específicas, en las demás les está
vedado. ¿Puede decirse lo mismo sobre las sentencias, máxime las del Tribunal
Constitucional? En principio solo al legislador se le reconocía tal dispensa
pero hoy en día la misma se ha traspasado a los jueces.
Para empezar debemos
situarnos en el tiempo jurídico en que nos encontramos, esto es en las leyes
vigentes al momento en que se haya evacuado la sentencia atacada como
retroactiva; así como en el carácter transitorio de la ley y de la propia
jurisprudencia. En pocas palabras, al derecho del momento en que aparecen la
sentencia y la ley. Estos elementos deben tenerse en cuenta al analizar, la
llevada y traída Sentencia 168-12 de nuestro Tribunal Constitucional, pues como
se sabe, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 2010, el
derecho dominicano ha cambiado de manera radical pues de ser un derecho
decimonónico ha pasado a ser un derecho positivo de vanguardia, un derecho del
siglo XXI.
Estos cambios producen en los actores del mismo lo que Peter Drucker
denomina una incertidumbre (La Sociedad post capitalista), pues el sistema
viejo se derrumba y el nuevo todavía no ha sentando sus bases. Claro, nadie
negará que una victoria es ya notoria: la dicha sentencia ha hecho conocer y
respectar en los planos nacional e internacional, al TCD. Esta primera victoria
ha permitido no solo el lanzamiento de rosas a dicho tribunal sino también
espinas pues éstas últimas acompañan a toda rosa.
Así, las discusiones, comentarios y
observaciones están siendo hecho desde diversos ángulos, aquí nos detendremos
en el de la irretroactividad por entender que es el que nos sitúa en el ámbito
de la combinación del derecho antiguo con el nuevo. Esto es, el que nos conduce a determinar si debemos ver
en la dicha sentencia la aplicación del derecho existente hasta 2010 o si por
el contrario debemos ver en ella el nuevo derecho que ha nacido también en
2010, e ir dando pasos hacia adelante para afianzar nuestro tradicional débil
constitucionalismo con una postura de modernidad.
Lo paradójico del tema es que
nuestros más fogosos constitucionalistas han abrazado el principio de
retroactividad como punta de lanza contra la sentencia 168-13, olvidando que
dicho principio es el mayor acicate con que el poder ha pretendido cambiar todo
para que todo permanezca igual. Esto es, la mayor retranca a la visualización
del derecho como factor cambio social opera precisamente en la vigencia del
principio de retroactividad, el cual, dicho sea de paso, no está ya vigente
pues no aparece por ningún lado en el nuevo ordenamiento constitucional más que
en beneficio del TCD. Mejor dicho, están
haciendo de Saturno (El Rey que devora a sus hijos) frente a la Constitución, pues
tradicionalmente, el principio de retroactividad, es el arma con que los
conservadores de todas las épocas han conseguido hacer del derecho la
herramienta con que se perpetúa el conservadurismo.
Yendo al grano, lo que se debe determinar es
si dentro de las facultades de dicho tribunal consta o no la posibilidad de
hacer uso de la retroactividad o si por el contrario, el mismo ha de permanecer
fiel al espíritu de la irretroactividad.
Una mirada por los vericuetos introducidos en
el contenido de la ley 137-13, llamada ley orgánica del Tribunal
Constitucional, nos permite establecer, fuera de toda duda razonable, que dicho
tribunal puede evacuar sentencias adictivas, interpretativas, etc., bajo los
términos del artículo 47 de su ley orgánica, esto es la retroactividad como la
irretroactividad les son actividades propias. De modo que los comentarios que
apuntan a restar méritos a la dicha sentencia basados en que se violó el
principio de irretroactividad carecen de base de sustentación legal, por tanto,
obedecen a razones no jurídicas, a
posiciones conservadoras envueltas en un humanismo que raya en lo ridículo pues
si humanismo es mantener el tradicional desorden de las oficialías y de la
Junta Central Electoral, si humanismo es mantener procedimientos ilegales en la
dotación de documentos a extranjeros e incluso nacionales, entonces estaríamos
perdidos. El orden a todos beneficia y a nadie perjudica. El hecho de que el
Estado Dominicano haya carecido siempre de una adecuada política migratoria no
significa que deberemos permanecer por siempre bajo ese estado.
El artículo dos del Código Civil aparece como
conservador a la luz del programa constitucional de la política jurídica
prioritaria del Estado Nación República Dominicana, un órgano revolucionario no
puede detenerse ante tal obstáculo pues violaría su marco constitucional. Además,
nunca su contenido aplica en materia de derecho público. Así, el conflicto de
leyes o reglas ha de verse en función del tiempo jurídico sobre el cual se toma
la decisión y bajo el entendido de que la Constitución prevalece sobre la ley. Esto
es, se debe distinguir entre regla y decisión, la última apunta hacia los
objetivos programáticos, a los valores asumidos por la decisión que deben
prevalecer sobre la regla. De ahí se llega a la necesidad de distinguir entre
retroactividad parcial y total, en función de los valores en juego. Cuando
exista conflicto entre principios constitucionales habrá de prevalecer el que
mejor se adapte al programa constitucional discutido en la decisión. Para
entender lo que ocurre, se debe partir de tres momentos: hechos cumplidos
(facta praeterita), hechos en curso (facta pendentia) y hechos futuros (facta
futura), luego se debe entrar en el terreno de las leyes relativas a la formación
de una situación jurídica y leyes relativas a los efectos jurídicos. Por igual,
a la noción de hechos que nacen de la ley y hechos voluntarios que dan
nacimiento a derechos. De ahí se llega a la noción de situación jurídica. Para
finalmente, con Aubry et Rau, entrar en la noción de efecto inmediato de la ley
nueva. Es así como el jurista francés Paul Roubier (Le droit transitoire) llega
a desarrollar su teoría sobre la necesaria distinción entre efecto retroactivo
y efecto inmediato de la ley nueva, afirmando que se trata de hechos jurídicos
y de situaciones jurídicas, y no de derechos sobre los que el juez debe decidir
en función de los valores que represente. Así, los hechos son adaptables al
programa constitucional en marcha.
La ley nueva deja a la ley vieja operar sobre
todo hecho o efecto jurídico anterior a su promulgación revestido de legalidad.
Si se aplica a hechos cumplidos, la ley es retroactiva. Si la ley nueva respeta
los efectos jurídicos producidos en el pasado por la ley anterior pero rige los
futuros entonces ella es de aplicación inmediata.
En uno y otros supuestos, lo determinante es
saber si al operador jurídico le está permitido decidir en esos términos. Ya
vimos que el TCD está facultado por su ley orgánica a actuar en uno u otro
sentido. Si el tema se lleva al plano contractual, lo mismo, pues los contratos
permanecen inmutables frente a las acciones de terceros y del tiempo, es decir,
el operador no podrá variar lo acordado por las partes. La contratación de
braceros extranjeros es un contrato regido por el derecho público, por tanto,
sus efectos permanecen inmutables en el tiempo hasta que las partes determinen
de un modo diferente. Paul Roubier lo dice del siguiente mod “para los
contratos en curso, que no son en principio tocados por las leyes nuevas, ni
por las partes anteriores a la ley nueva, ni por sus efectos futuros, no aplica
la irretroactividad.” DLH-5-11-2013
