Mario Yori es considerado el jurista que supo poner sobre el tapete el hecho jurídico de que el positivismo jurídico había muerto y que se requería crear formas nuevas para explicar los acontecimientos sociales con implicaciones jurídicas. Esto es: planteaba dicho autor que siendo inexistente el derecho del positivismo jurídico la muerte no daba seguridad social a la ciudadanía sino que se imponía la creación de un nuevo derecho acorde con los valores del pos positivismo jurídico.
Es decir, acorde con la sociedad que ha emergido bajo el Estado Social y Democrático de Derecho y que nos rige actualmente. Su libro titulado “El Derecho inexiste”, es revelador de la intención del autor: situarnos en un nuevo contexto donde lo tradicional, en términos jurídicos, no necesariamente incide sobre los nuevos valores sociales.
La pregunta que inquieta a Yori, ¿es cuál es el derecho existente? ¿El de los hombres de leyes o la percepción y la idea de derecho que tiene el ciudadano común? En este campo dicho autor fue capaz de demostrar una serie de leyes que gobiernan dichas interacciones, a saber: En ocasiones los hombres de leyes coinciden con la gente común en cuanto a la apreciación y calificación de un hecho. En cuyo caso no existe ninguna divergencia, ni nada que comentar, ni estudiar; pero en otras circunstancias existe divergencia entre lo que opina la gente común sobre un hecho y lo que opinan los hombres de leyes, en cuyo caso cabe preguntarse ¿Cuál es el derecho existente? Obvio que cuando llegamos a este punto la confusión reina porque bajo el Estado Social, las normas no son impuestas sino consensuadas y legitimadas por la gente común, no por los hombres de leyes.
Por ejemplo, en el caso reciente del general que se dice disparó contra uno de sus atacantes, quienes penetraron a su hogar, lo desarmaron, golpearon y luego huyeron siendo perseguido por su víctima quien logró alcanzar a uno de ellos con un disparo de fúsil, que lo mató en el acto. La reacción de la fiscal correspondiente junto al más alto representante del Ministerio Público fue calificar el hecho con base a las primeras informaciones obtenidas, esto es: sin tener una investigación conclusiva. Luego de lo cual salieron a relucir una serie de versiones diferentes, por ejemplo, la Policía Nacional dio una versión propia y los mass media, las redes sociales y la opinión pública, han pasado a tener tantas versiones como opinantes. Entonces ¿dónde está la verdad jurídica? ¿Dónde está el derecho existente?
Claus Roxin, con su estructura de la teoría del delito bajo el Estado Social, jalona el tema hacia nuevos horizontes. Por ejemplo, dicho autor clasifica los delitos en culposos y no culposos y saca las contravenciones del ámbito de lo penal y las coloca dentro del ámbito del Derecho Administrativo Sancionador para mala suerte de los sabios del patio que pretenden penalizar el ámbito sancionador, por ejemplo, en el marco del Derecho de Consumo. Es decir: se pelean no solo con García Enterría sino también con Roxin. La discusión fuera bizantina si José Carlos Porciúncula, no hubiese escrito sobre lo “objetivo y lo subjetivo en el tipo penal.
De Roxin se debe resaltar su pasión por convencernos de la necesidad de restringir la punibilidad a unos limitados ámbitos: la vida, el honor, la integridad personal, etc. Pero recordándonos que cuando el bien jurídico denominado vida entre en conflicto consigo mismo entonces debe ser tabulado, esto es: el mandato de protección de la vida propia implica la protección de la vida ajena. De donde se infiere que desde el momento en que usted ataca la vida ajena con intención de destruirla, pone en riesgo la suya propia, pues la acción de la víctima o la de un tercero, pueden ocasionar hechos contrarios a los buscados por el atacante. Llegado este momento regresamos a nuestra pregunta quien cual derecho hacer prevalecer ¿el del atacante o la reacción de la víctima o la de un tercero que acude en auxilio de la víctima? Entendemos que es en este punto donde la fiscalía se precipitó en el laberinto del general, pues a todas luces no pondero los bienes jurídicos en conflicto y la formas en que estos se relación con la protección a la vida, el cual, en la especie lleva a la pregunta de ¿Cuál vida es la que debemos proteger? La fiscalía, con todo derecho, escogió proteger el bien jurídico del atacante. En cambio, la gente común ha decidido proteger el derecho de la víctima. Con lo cual regresamos a Mario Yori, quien señala que en el Estado Social, el derecho existente es el que vive en la cultura y la idiosincrasia de la gente y que los hombres de leyes deben ajustar su accionar al derecho de la gente en un momento dado. En conclusión, el derecho existente no es el de los manuales sino el de la percepción de la gente. Esto implica la puesta en movimiento de valores morales, religiosos, agitación Social, Estado de inseguridad, etc., pero ninguno es descartable y todos son subsumibles en una ponderación adecuada. DLH-7-2016
