Antes de la Constitución de 2010, el personal del Estado estaba sujeto a dos formas base de ingreso a la Administración o Gobierno: la designación que hacia el incúmbente de un órgano y el nombramiento que era una facultad exclusiva del Jefe del Poder Ejecutivo.
La primera forma era siempre provisional por estar sujeta a confirmación o nombramiento de la cabeza del Poder Ejecutivo, lo cual significa que solo el Poder Ejecutivo podía nombrar personal en las instituciones públicas, salvo algunas leyes especiales que otorgan a consejos, creados mediante ley, tal prerrogativa. Aunque la ley 41-08 y sus reglamentos era y sigue siendo la ley marco para el ingreso de personal a la Administración Pública, es la Constitución de 2010, la que determina el marco constitucional que rige el ingreso de personal a la Administración. El artículo 138 de la misma no deja espacio para la duda, sin embargo, todavía son numerosos los funcionarios y los consejos que entienden que una regla infra constitucional es la que rige dichas relaciones, cometiendo de este modo tropelías contra el Estado Social y Democrático de derecho que nos rige, que se corrigen mediante acciones legales contenciosas que conllevan pagos de los daños y perjuicios irrogados. Esos pagos son exigibles tanto al funcionario defectuoso como al órgano mismo. Es decir, se debe deslindar la falta personal del agente de la falta de servicio del órgano de lugar o actuar conjuntamente contra ambos.
Un ejemplo de lo que decimos es la invocación que se hace del denominado personal temporero de la Administración pública, mecanismo mediante el cual muchos servidores públicos son sujetos abusados, el último y más sonado, es el caso de los servidores públicos del INDHI quienes fueron objeto de un trato desconsiderado a raíz de que se les ordenó que limpiaran una presa en la que contrajeron una contaminación viral que les condujo a la muerte; y luego, el órgano alegó que no debía resarcir a los familiares de estos porque eran “personal temporero”. La doctrina y los tribunales se encargaron de desmentir tal alegato con base en la Constitución en vigor desde 2010. Es que aquí cada funcionario se cree cacique de su puesto y siempre encuentra un grupo de corifeos que le hacen coro y le conducen a error. Marienhoff dice que en Argentina se llama a esto mismo: sistema de despojo. Es decir: los nuevos entienden que deben hacer tierra rasa con el personal que encuentran a su arribo, pues ellos creen tener un mandato que incluye la arbitrariedad y el irrespeto contra los previos. Afortunadamente tenemos instituciones que, aunque débiles todavía, trabajan en la consolidación del Estado de derecho, así lo prueba la ley 107-13.
Otro ejemplo notorio, es el caso del personal de libre remoción de la Administración, cuando arriban nuevos inquilinos entienden que han obtenido una patente de corso y sin tener miramientos del daño institucional que ocasionan a la institución, barren con el personal denominado de libre movilidad, el resultado es una Administración pública carente de memoria institucional y cuyas políticas públicas son discontinuas. Peor aún, la Administración paga millones en indemnización solo por la ruptura unilateral de contratos, la perdida es doble, pues, primero: prescinde de personal cuya capacitación hizo el propio Estado y segundo, los nuevos deben aprender para una vez hayan aprendido algo, pasar a repetir el ciclo mediante igual procedimiento.
Un caso particular es el llamado personal contratado, este aunque previsto en el artículo 33.8 de la Ley 41-08, también queda a merced de los pequeños Trujillo que arriban, olvidando, por ejemplo, que tanto el personal de libre nombramiento como el personal contratado, gozan de estatus diferenciados y que su separación del cargo o desvinculación también está sometido a derecho, un derecho que puede coincidir con el previsto en la ley 41-08 pero que no necesariamente es este, pues por ejemplo, el párrafo II, del artículo 23 del Reglamento No. 527-09 de la Ley de la Administración Pública, establece que “Los puestos de libre nombramiento y remoción, incluidos los de confianza y asesoramiento especial, son cargos no clasificados.” Cargos no clasificados significa que no necesariamente están descriptos y anclados en la repetida ley 41-08, pero la interpretación que a menudo se otorga a los mismos es que están fuera de ley o que estando le pueden ser violados sus derechos. Craso error, pues lo único que significa es que entran dentro de las prescripciones de la Constitución o de una ley especial como es el caso de la ley 358-05 sobre los derechos del consumidor. La sustitución o revocación solo opera cuando sea contraria al interés general del servicio de que se trate. Esto es: cuando se pueda probar que dicho personal no tiene la competencia que requiere el servicio bajo su cargo (Gastón Jèze). Dicha ley, en su artículo 31, enumera las facultades del Director Ejecutivo de Pro Consumidor, poseyendo un gran abanico de posibilidades; pero ninguna de las cuales dice que puede revocar ni ingresar personal a dicho órgano, por ser estas facultades que la ley pone a cargo de su órgano legislativo y, por tanto deliberativo, que es el Consejo de Pro Consumidor, el cual, si queda facultado para ingresar y desvincular personal de dicha entidad al amparo de su artículo 17.
Pero para ello debe estar dicho órgano colegiado debidamente constituido, esto es: sin que el término extintivo del mandato de ninguno de sus integrantes haya caducado, perimido o extinguido. Pues cuando el término arriba, el efecto extintivo se produce de pleno derecho (Gastón Jèze, Les príncipes généraux du droit administratif, tome 2, pág.734)
Claro, algunos incumbentes entienden que los órganos deliberativos son simples sellos gomigrafo del pequeño césar que se instala como Director Ejecutivo, cuando nada de eso es cierto y mucho menos lo es bajo un Estado garantista como lo es el Estado Social y Democrático de derecho, el Consejo es, en el caso que nos ocupa: un pequeño régimen parlamentario, que aprueba y desaprueba, cuestiona, decide, nombra y destituye bajo el manto del principio de legalidad administrativa que le confiere su estatuto legal y constitucional. Pero para realizar sus funciones debe estar correctamente constituido o, lo que es lo mismo, deben saber sus integrantes, que solo pueden ser válidas sus resoluciones si están legalmente habilitados, es decir: si han sido ratificados en sus puestos luego de que haya vencido el periodo para el cual fueron escogidos, pues no pueden existir integrantes sin ratificación de periodos diferentes y nuevos. Pues no hay lugar a debido proceso, sus decisiones son nulas de nulidad absoluta y, quienes así actúan son pasibles de ser demandados en su persona, por violación del artículo 3.2 de la ley 107-13, pues al actuar fuera del principio de legalidad y de constitucionalidad, sus acciones son acciones personales o parcialidades, como las llama la ley. Y nadie puede actuar con animosidad notoria desde el Estado, pues este solo puede actuar tomando como Norte el interés general de la nación. De modo que quien es objeto de una acción tal tiene derecho a accionar directamente contra cada usurpador de funciones públicas, por haber vencido su periodo legal. Es a esto que se denomina principio de legalidad administrativa. El asunto entra entonces en el ámbito de lo penal siendo pasible el o los infractores de una condena de hasta 5 años de privación de libertad en el marco del artículo 197 del Código Penal Dominicano.
Sin embargo, se ha puesto de moda, el criterio de que el superior inmediato de cualquier funcionario o empleado público, es el facultado para desvincular a un ciudadano que haya ingresado en cualquiera de las formas que describe el artículo 33 de la ley 41-08, como forma de ingreso en calidad de servidor público. Nada más fuera de derecho que dicho razonamiento, el que una mala práctica se haya convertido en usual en la Administración, no significa que sea jurídicamente válida. Aquí lo único polivalente es el marco constitucional y este, en su artículo 138, dice escuetamente que el personal se rige por la ley 41-08 y, fuera de esta, por la Constitución y la ley especial que exista, en nuestro caso la ley 107-13, la cual condena todo acto donde no se haya cumplido el debido proceso de ley, esto es: el principio de legalidad administrativa.
Yendo al extremo, de que se reserva a la víctima, el derecho a demandar a los infractores, a los funcionarios que se hayan apartado del Estado Constitucional de derecho, los cuales deben responder en los tribunales a título personal, es decir con sus bienes personales y su libertad en riesgo porque se apartaron de la legalidad en que han debido actuar o abstenerse de actuar. Por tanto, es falsa la interpretación o reglamentación que insista en lo contrario. Esto es nuevo entre nosotros, pero los derechos de consolidan ejerciéndolos, así todo damnificado debe estar presto a demandar el respeto de sus derechos.
El personal contratado, si bien es correcto afirmar que su ley es el contrato, más cierto es el hecho de que debemos determinar el tipo de contrato que posee, al hacerlo notaremos que no es un contrato de los del tipo del artículo 1315 del Código Civil sino de los descritos por el artículo 1370 de ese mismo código, en pocas palabras: es un contrato reglado y como todo contrato reglado está sujeto al marco legal que le gobierna (ley 340-06) y no a la libertad contractual que algunos anclados en pleno siglo XIX, ven en el mismo.
Incluso, el suscrito ha observado el desparpajo de jueces, decir que el 1370 está en desuso y que el vigente es el 1315, cuando es todo lo contrario, pues el último es de pura cepa liberal pero allí donde lo vigente es el marco constitucional del Estado Social, resulta absurdo sostener tal tesis, pues lo único que significa el artículo 1315 es que hace obsoleto el carácter vinculante que el artículo 68 de la Constitución prevé para todos los poderes públicos y eso es inadmisible bajo un Estado Constitucional, el cual, persigue un propósito garantista tal y como lo ha dicho y repetido ya nuestro Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones. Así, el o los funcionarios defectuosos, no se enfrentarán a una demanda contra la Administración sino a una demanda en la que deberán responder personalmente, es decir con su propio patrimonio (Marcos Francisco Massó Garrote, El principio jurídico constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado). Esto así, porque como bien se ha hecho usual entre nosotros, los integrantes de un consejo, no actúan en función de los intereses sociales de donde provienen sino en el suyo propio, esto es: se ha determinado que los funcionarios ejercen a título personal e incluso en el caso de partidos políticos y ONG, si sancionan a quienes hayan sido escogidos para un puesto en un consejo, y actúan o dejan de actuar de espaldas al interés que dicen representar, no pueden destituirlos del mismo, lo que implica que la acción contra ellos es directa y personal, responden con su patrimonio de sus acciones como de sus omisiones.
Esta es una postura que se ha hecho viral entre nosotros y algunos, dada la irresponsabilidad con que actúan nuestras mujeres y hombres públicos, se sirven a gusto con la misma, sin darse cuenta de que cuando así actúan se conducen como ovejas al matadero, porque ya no estamos bajo el Estado Liberal. Por tanto, el legislador ha sido sabio al promulgar la ley 107-13, pues ha cerrado la brecha que permitía a los funcionarios incurrir en exceso de poder, en arbitrariedad, para responder luego con los recursos del Estado, ahora deben responder con el suyo propio, o ir a parar con sus huesos a la cárcel. Lo cual se desprende de la lectura del indicado artículo 197 del Código Penal Dominicano.DLH-25-3-2016.
