El ordenamiento procesal penal dominicano ha dispuesto, luego de la aprobación del Código Procesal Penal, una clasificación de las acciones a que tiene derecho toda persona que se presuma a sí misma, violada en sus derechos.
Tradicionalmente y debido a la mecánica del derecho francés que orienta la mecánica del derecho positivo dominicano, en tanto y cuanta norma originaria de nuestro derecho, se ha entendido que para que una acción en justicia sea procesalmente procedente, debe cumplir con elementos constitutivos del ilícito que se alega.
Esto es: se debe configurar la imputación que se alega conforme a los parámetros referenciales de leyes de aplicación restringida, como es el caso de las procesales. La Constitución de 2010 llama a dicha configuración procesal “debido proceso” y detalla los supuestos que dan lugar a la invocación de tales ilícitos, en su artículo 68.
Pero el código procesal penal hace lo propio, así su artículo 31, expresa que se debe distinguir entre acción privada y acción pública a instancia privada, significando con ello que “cuando el ejercicio de la acción pública depende de una instancia privada el ministerio público sólo está autorizado a ejercerla con la presentación de la instancia y mientras ella se mantenga….” Porque si el accionante privado desistiere de su acción, el ministerio público no podría continuar sin transgredir el debido proceso, sin lesionar la Constitución. Por ello, suscribimos las apreciaciones del Magistrado Ygnacio Camacho, quien en sus comentarios a dicho código procesal penal (Código Procesal Penal Anotado), y fundándose en las aclaraciones que al respecto hacen tanto la ley 10-15 como el último código penal observado, excluye de las infracciones tipificadas en el artículo 31 del CPP, a la difamación y la injuria. Sin que esto implique que el ministerio público, por ejemplo, deba renunciar a realizar todos los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima.
Esto es: la acción pública a instancia priva implica que el ministerio público mantiene su rol de juez de la querella pero en este supuesto no puede hacerlo más que de forma pasiva, es decir como custodio de la prueba, porque la acción activa en los presupuesto del artículo 31 la posee aquel que incoa la acción privada. De manera que cuando estamos ante el contenido del artículo 31 y observamos a un ministerio público que se convierte en acusador privado al pasar de custodia de la prueba a acusador puro y simple, nos encontramos taxativamente, ante una violación flagrante del artículo 68 de la Constitución. Pues, el ministerio público está facultado a ejercer directamente la acción pública a instancia privada solo cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los padres, el tutor o el representante legal. O, bien, en los supuestos cuatro supuestos del artículo 65 de la ley 53-07. Esto así porque la interpretación de las leyes procesales es siempre restrictiva. No puede, por tanto, el juzgador ir más allá de donde le indica la ley.
Luego, nuestro artículo 31 detalla los supuestos procesales del artículo 31 y al hacerlo, no aparece, por ninguna parte, dentro de los mismos, la difamación ni la injuria. ¿Por qué? Porque el legislador colocó la difamación y la injuria dentro del contenido del numeral uno del artículo 32 del Código Procesal Penal, es decir: a juicio del legislador, la difamación y la injuria, no entran dentro de la tipificación de la acción pública a instancia privada, y ya hemos dicho que, en los supuestos del artículo 31, el alcance de la participación del fiscal, es solo en calidad de custodia de la prueba o cuando se trata de un incapaz, o en los supuestos de la ley 53-07 sobre delitos cometidos a través de medios tecnológicos de nueva generación. Nada más.
Por tanto, nuestros jueces se hacen cómplices de violación al debido proceso cuando al conformar el tribunal para conocer de un tema de difamación e injuria permiten que los fiscales se conviertan en acusadores de un ilícito que no queda ni siquiera contenido en el artículo 31 sino que como bien ha establecido el legislador, en la especie, es un asunto de acción privada, es decir: materia del artículo 32 del CPP. Toda vez que, la difamación y la injuria, son supuestos procesales que ni siquiera califican dentro de la acción pública a instancia privada, son de acuerdo con el artículo 32.1, supuestos exclusivamente de acción privada.
En el marco de la ley 53-07 podría discutirse la circunstancia de un supuesto en que se invoque la difamación y la injuria, segmentando dicha ley según el contenido de sus capítulos bajo una interpretación excluyente de cada uno con el objeto de expulsar el contenido de su artículo 64 de las razones del artículo 31 del CPP, y arrastrar la difamación y la injuria del artículo 32.1 del mismo hacia los artículos 21 y 22 de la ley de referencia, implica determinar, no solo determinar cuál sería el interés público en juego sino que equivaldría a violar el debido proceso. No hacerlo obliga al juzgador a anular un juicio en condiciones tales o caer en los brazos del artículo 148 de la Constitución.
Lo anterior es un sucedáneo de la aplicación del contenido de los artículos 57,359 y 360 del CPP, esto es: el depositario de la acción privada tiene derecho al auxilio judicial previo, es decir: si tiene dificultad en el levantamiento de pruebas, puede solicitar al juez que ordene el auxilio judicial previo, rol que de ordinario asume el ministerio público, pero que en ningún caso significa que pueda constituirse el tribunal teniendo al fiscal como acusador en asuntos de acción pública a instancia privada o de acción privada a secas. DLH-3-9-2017
