La Babel jurídica de la ley sobre fiducias hipotecarias

David la Hoz, abogado y profesor universitario.




Agradezco los comentarios que suscitó –en favor y en contra- mi artículo anterior sobre la inconstitucionalidad parcial de la ley 189-11 para el desarrollo del mercado hipotecario y del fidecomiso en la República Dominicana.

David La Hoz

David la Hoz, abogado.

Añadiré nuevos comentarios, a los fines de dejar claros otros puntos, a saber: La Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha Fecha: 28 de junio de 2017, Núm. 1226, no entra en conflicto con lo que expresamos, toda vez que nuestros comentarios plantean que las leyes 127-64 sobre el régimen nacional de cooperativas quedó fuera del marco de la Ley 189-11, y que tampoco dicha norma abarca el marco de rango constitucional de la Ley 358-05 sobre los derechos del consumidor o usuario.

Así, la sentencia de marras, de la SCJ no queda fuera de la ley de fiducias porque uno de los accionantes es una sociedad de intermediación financiera las cuales si entran dentro del marco holístico de la Ley 189-11, y el otro, es una AFP, es decir uno de los objetivos suculentos cuyos fondos ajenos desean apropiarse los de la banca hipotecaria, pero a la vez, habría que establecer si el accionado es o no un consumidor o usuario porque si lo fuere, entendemos que dicha sentencia es anulable vía el tribunal constitucional en razón de que el derecho del consumidor o usuario posee rango constitucional. Dicho de otra manera, nuestra regla procesal de la competencia racione materia invita a nuestra SCJ a proteger al consumidor o usuario bajo el contenido de los artículos 7 y 53 de la Constitución porque la indicada Ley 189-11, es una ley ordinaria y especial, esto es: solo abarca materias específicas ligadas al tráfico comercial con exclusión de los asuntos referentes al derecho común y al derecho de consumo. Obvio, en el supuesto de la SCJ también entra el accionado, por tanto, su decisión es correcta pero no aplica para nuestros comentarios.

Ciertamente, la SCJ se adentra en las consideraciones exorbitantes del artículo 149 de la Ley 189-11, opinando que el mismo tiene carácter holístico erga omnes, sobre este punto se debe precisar que el marco holístico de la misma existe solo en el ámbito de su competencia, pues fuera de su ámbito competencial es simplemente una ley “especial”. Si no fuese así habría que entender que todas las disposiciones del Código Procesal Civil y del Código Civil han quedado derogadas con la promulgación de dicha ley, y esto no es verdad, pues las derogaciones tácitas o expresas que dicha ley haya podido implicar en sendos códigos, aplica solo para su ámbito competencial: las fiducias y las entidades de intermediación financiera en el marco de la financiación de viviendas, es decir en el mercado hipotecario de la vivienda y de las fiducias, nada más.

El artículo 151 de la repetida Ley 189-11 no deja lugar a dudas al respecto cuando indica que: “EI procedimiento de embargo inmobiliario se iniciara con un mandamiento de pago, y tendrá lugar conforme a los términos y plazos especificados en el presente Titulo. Para todo lo no contemplado en esta ley, regirán las disposiciones del Código Procedimiento Civil dominicano.”

Cuando dicho articulado dice “para todo lo no contemplado en esta ley, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil Dominicano”, está narrando el carácter relativo de la ley de fiducias hipotecarias. Lo cual indica que no se ha derogado el Código de Procedimiento Civil más que en los supuestos competenciales de dicha ley, no así para los casos no contenidos en la misma. Es una ley relativa, especial, pero no holística fuera de su marco competencial. Por tanto, la SCJ ha evacuado una decisión que no resuelve malas interpretaciones sino que las agrava. Lo que habrá de ser corregido por la propia SCJ o por el Tribunal Constitucional.

Es verdad que nuestra época es una en que, al parecer, el derecho comparado, no parece distinguirse por tener familias de derechos puras sino por intercalar conceptos de diferentes derechos dando lugar a confusiones terribles si se acepta que el derecho es un lenguaje, por tanto, nos encontramos ante una Babel jurídica. Pero los jueces ni los juristas están para llevar más confusión sino al contrario, para esclarecer confusiones. Por eso afirmamos que dicha decisión no es sostenible.

Aquellos que piensan que leyes como la que comentamos o como la Ley 141-15, implican ruptura con el derecho fuente de nuestro derecho, están también equivocados. Pues sendas leyes son propias del derecho francés, lo único es que ahora nos están siendo introducidas por vías diferentes a las tradicionales, es pues el mismo paquete en otro envase. Lo que nos conduce a pensar sobre si era cierta la afirmación de que ese derecho creaba dificultad porque venía en una lengua diferente a la nuestra, la verdad es que los hechos están demostrando que el problema no es ese, pues aun dentro de un mismo idioma, las interpretaciones conceptuales pueden ser diferentes.

Además, ahora no hemos hecho más que multiplicar las fuentes idiomáticas de nuestro derecho y eso no aclara sino que confunde más.

Sobre el Código Civil y sobre el Código de Comercio hemos adquirido la costumbre de promulgar leyes sin concordarlas con nuestros códigos conduciendo esto a la irracionalidad de disociar las leyes nuevas de la base codificada de la cual emanan. Quizás el legislador lo que ha pretendido es poner en manos de juristas y de jueces la labor cotejar cada ley con el código a que haga referencia tácita o expresa.

En Roma, la ley de la manus injectio, permitía a los acreedores comerciales del deudor quebrado esclavizarlo o venderlo, ante un juez llamado magister bonorum; en la edad media, al comerciante quebrado, se le impedía sentarse en el banco de comerciantes, de donde proviene el término bancarrota. En 1536, François I, dicta en Francia una ordenanza que permite vender los bienes del quebrado y repartir su producto entre sus acreedores; luego, en 1560 Carlos IX, sigue el mismo curso, hasta que Colbert en 1673, puso en uso reglas que dieron competencia a un juez real y en 1715, el propio juez francés dio competencia a un juez cónsul y, luego en 1807, pasaron al Código de Comercio Francés estas experiencias en materia comercial.

En 1838, la burguesía comerciante francesa, ratificó el rigor de la legislación. Pero en 1867, se suprimió el constreñimiento corporal por deuda. Es en 1889 cuando se decide incorporar contra el deudor de mala y contra el de buena fe, la liquidación judicial, esto es: ir sobre los pasivos del deudor y no sobre la personal del deudor.

Este recuento, lo hemos hecho, para que pueda -en conclusión- observarse, que nuestra ley sobre fiducias y de fomento del desarrollo del mercado hipotecario y del fideicomiso, lo mismo que la ley 145-14 sobre reestructuración y liquidación comercial, tienen una raíz francesa que no podemos ignorar, porque lo que buscan es sustraer de la jurisdicción civil asuntos que son de la competencia de la jurisdicción comercial especializada o no, y no a la inversa, como algunos –incluida la SCJ- pueden estar interpretando equivocadamente. Repetimos: el asunto no es disociar sino concordar la nueva legislación codificada, es decir con nuestra cultura jurídica. DLH-12-11-2017.



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David La Hoz

David la Hoz es abogado, experto en derecho de autor.