Más sobre fiducias inmobiliarias

La Ley 189-11 es una ley comercial, por tanto, ha de ser leída y estudiada concordada con las leyes sobre entidades comerciales 479-08 y sus modificaciones y conjuntamente con la ley 141-15 sobre reestructuración y liquidación de empresas. ¿Por qué? Porque se trata de leyes comerciales especiales de carácter restringido, esto es: solo aplican para las personas físicas o morales en ella comprendidas.

No es por antojo que el legislador pasó a definir la noción de “deudor” en las definiciones de la Ley 141-15, al decir: deudor es: “Cualquier persona física o jurídica comprendida dentro del alcance de esta ley.” Y, al hacerlo, determinó también el alcance de dicho término estableciendo que el alcance de este es el previsto en su artículo dos. Cuando incursionamos en dicho articulado nos encontramos con que ese artículo precisa que: “Esta ley rige para las personas físicas comerciantes, nacionales o extranjeras, y las empresas nacionales y las domiciliadas o con presencia permanente en el territorio nacional,” por tanto, no aplica para las personas físicas o jurídicas de derecho común.

Entra dentro del plan de la ley de fiducias porque su artículo 138 nos dice que: “El plan de reestructuración puede organizarse vía la constitución de un fideicomiso de administración, observando lo dispuesto en esta ley y constituirse de conformidad con las previsiones de la Ley No. 189- 11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso de la República Dominicana o aquella que la modifique o sustituya, así como sus normas de aplicación. Esta modalidad no impide que el conciliador asuma sus funciones de vigilancia y supervisión del cumplimiento del plan de reestructuración.” Es decir, nuestra ley por sí misma, se autocalifica como ley comercial.

De donde se infiere que no es una ley del derecho común, salvo el carácter supletorio y el de orden público (art. 4) previstos en la misma. Lo que por argumento a contrario significa que no aplica para temas de consumo ni para temas cooperativistas, ni ha derogado el procedimiento de embargo del Código de procedimiento civil dominicano, más que en los supuestos que su alcance determina: el comercio y las fiducias, por solo citar algunos casos
Pero donde más claro puede observarse el vínculo entre estas dos leyes comerciales, es en lo referente a las ejecuciones inmobiliarias. Así, si nos vamos hasta el contenido del artículo 176 de la ley 141-15, encontraremos el siguiente contenido: “En el caso de la realización de inmuebles, será de aplicación el procedimiento abreviado de embargo previsto en el Artículo 149 y siguientes de la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.” Es decir, el artículo 149 de la Ley 189-11 encuentra sentido práctico cuando estamos ante un proceso relacionado directamente con una reestructuración comercial, cuando nos encontramos ante un proceso de liquidación comercial o, finalmente, cuando nos encontramos en el ámbito del artículo Uno de dicha ley. Ir más allá de lo previsto en la ley no es hacer derecho, es violar derechos, y eso es lo que están haciendo a diario nuestros tribunales.

¿Por qué? Porque la propia ley 141-15, en su artículo segundo, nos deja dicho que existe un sin número de empresas que quedan fuera de su alcance, de su ámbito, de su competencia porque no aplica para personas no comerciantes. El artículo 2.8 de la Ley núm. 1116 de 2005, de Colombia taxativamente expresa al respecto: “Que Las personas naturales no comerciantes están excluidas de la aplicación de esta ley.” Pero todavía más, el artículo dos de la Ley 141-15 excluye del ámbito de su contenido, entre otras, a las sociedades de intermediación financiera lo que confirma lo que venimos explicando y deja a la Ley 189-11 en su alcance y ámbito exclusivo con relación al mercado financiero, lo cual implica que el procedimiento de embargo inmobiliario cuando se realice contra un consumidor u otro usuario, no aplica, no tiene competencia.

Es más, hemos dicho que dicha ley es inconstitucional porque presenta contradicciones manifiestas que hacen impracticable su procedimiento, un buen ejemplo de ello es lo siguiente: su indicado artículo dos dice que están fuera de su alcance: “las Empresas y sociedades comerciales cuya participación mayoritaria o control es ejercido por el Estado, las Entidades de intermediación financiera regidas por la Ley Monetaria y Financiera No.183-02, de fecha 21 de noviembre de 2002, Ley Monetaria y Financiera, y sus modificaciones o por aquella que la modifique o sustituya, y Los intermediarios de valores, sociedades administradoras de fondos de inversión, depósitos centralizados de valores, bolsas de valores, sociedades titularizadoras y cualquiera considerada participante del mercado, con excepción de las sociedades de suscripción pública, y regidas por la Ley de Mercado de Valores No. 19-00, de fecha 8 de mayo de 2000, y sus modificaciones o por aquella que la modifique o sustituya.”

Por tanto, dicha ley entra en conflicto con ella misma en sus artículos 2 y 176. Al hacerlo es para dejar fuera de toda duda que su alcance es el derecho de competencia, el derecho comercial. Más aún, el, Párrafo de este articulado le otorga carácter supletorio, lo que implica que para los no comerciantes y los excluidos de esta ley, no aplica su contenido más que de forma supletoria, dice: “Esta ley tiene un carácter supletorio para aquellos casos donde la legislación especial establece regímenes de reestructuración, disolución y liquidación especiales.”

Esto resulta así porque para comprender lo que ocurre en ella es preciso echar una mirada a la evolución del Código de Comercio como a lo que se ha dado en llamar la americanización del derecho (Dalloz Tome 45,2001), esto es: que la ley, bajo el Estado Social, tiene un rol diferente al que tuvo bajo el Estado liberal, antes era la reina del derecho, era la fuente de fuentes, y estuvo codificada. Ahora no es más que un mecanismo procedimental para determinar la forma en que se ejecutan contratos comerciales. Fuera de ese ámbito, el derecho común, el derecho civil, mantiene sus atribuciones procedimentales porque el paso del derecho comercial a derecho de los negocios implica la trasmutación del derecho civil en derecho comercial para luego subsumirse en un único derecho denominado: derecho de los negocios (Brigitte HessFallon et Anne-Marie Simon, 20 edition, 2017). Este tránsito está en marcha en muchas naciones incluida la República dominicana, pero todavía es mucho lo que se debe transitar para llegar a ese extremo. Nuestros jueces deberían saberlo, o como mínimo, mirar hacia la Ley 358-05. DLH-19-11-2017