La banca hipotecaria nacional ha acogido con regocijo la promulgación de la Ley 189-11, debido a las supuestas ventajas procesales que le confiere en procesos ejecutorios relacionados directamente al embargo inmobiliario.
A nuestro juicio esta es una conclusión equivocada inducida por jueces metidos a doctrinarios que han llevado confusión al palco de las empresas hipotecarias, pues han olvidado que el legislador tiene la virtud, como se ha dicho, dé, de un plumazo, aniquilar bibliotecas enteras de juicios doctrinarios y jurisprudenciales. Algo de esto ocurre respecto de la repetida ley 189-11.
Esto así porque la doctrina se ha dividido en dos pareceres: uno que señala el carácter restringido del ámbito competencial de dicha ley y otro que señala que es de aplicación erga omnes. El primer punto de vista se formula haciendo acopio de los artículos 1, 3 y 13 de la referida ley, nos determina el ámbito de aplicación de la ley, el segundo, nos señala su objeto y el tercero, nos dice que el contrato a intervenir, ha de ser expreso pues el bien fideicomitido sale de la masa de su propietario para formar un patrimonio independiente. Esto es: no toda convención o contrato hipotecario es un fideicomiso.
De donde se infiere que cuando dicha ley habla en su art. 148 de “toda convención hipotecaria”, se está refiriendo a las contempladas en dicha ley, particularmente en su art. 13 con el objeto señalado en sus arts. 1 y 3.
Sin embargo, la visión extendida del contenido de esos mismos artículos, señala que cuando el art. 148, dice “toda convención o contrato hipotecario”, está yendo fuera del ámbito de la ley y abarca a todo contrato anterior o posterior a dicha ley, sin importar que las partes se hayan referido expresamente a su voluntad de acogerse a ese imperativo legal contenido en dicha ley. Incluso, la propia Suprema corte de Justicia ha ido muy lejos al respecto en una mala decisión de junio de 2017.
Esta arriesgada visión, es la predominante entre nosotros, pero bien vistas las cosas, la misma constituye una aberración que no hace más que contribuir al descrédito de la justicia. Esto así, por varias razones: la primera es que no basta con que el persiguiente exprese que desea acogerse, para el cobro de su crédito, a los postulados de esta ley, pues la autonomía de la voluntad, en materia contractual, no opera de esa manera. Lo que implica que, de aceptarse este punto de vista, siempre que el cocontratante sea un consumidor, dicha cláusula deviene nula conforme lo estipulan los artículos 1, 2, 81, 82 y 83 de la Ley 358-05.
Además, el juez que acepte a pie juntillas, la versión unilateral del acreedor hipotecario, es decir sin verificar que el consumidor haya consentido en el contrato que le ata a su acreedor hipotecario su sometimiento a la cláusula procedimental de la Ley 189-11, incurre en denegación de justicia. Esto es: hace recurrible su decisión.
En segundo lugar, desde el momento en que el juez actuante acepta el punto de vista del persiguiente, está convirtiendo en comerciante al deudor, al consumidor, en los términos de la definición que al respecto contiene la Ley 141-15, pues si la ley comercial es aplicable al caso entonces las ventajas de ser comerciantes también son prerrogativas del consumidor, esto es: sea en el ámbito de la Ley 189-11, sea en el ámbito de la Ley 141-15, el consumidor tendrá derecho a los procedimientos y a las prerrogativas de estas leyes, es decir: habrá de fallar conforme al objeto de la ley en su artículo dos, conforme con el cual, su finalidad es el financiamiento de viviendas a largo plazo y con financiamiento blando, nunca la adjudicación del bien fideicomitido o adquirido bajo contrato hipotecario.
Si nos vamos por las disposiciones de la ley 141-15 entonces habría que afirmar que el proceso de embargo carece de objeto, pues la finalidad de esta ley es un proceso colectivo de ejecución que implica, como paso previo, el que el deudor tenga la posibilidad de someterse a un proceso de reestructuración cuyo plazo mínimo es de dos años, luego de puesto en marcha un plan de reestructuración y que vencido dicho plazo, este haya fracasado, conforme lo dispone esta ley, y conforme a lo dispuesto en los artículos 53, 54 y 55 de la Ley 358-05. Argumentación para la cual el juez ordinario carece de competencia.
Como podrá observarse, el embargo inmobiliario es hoy en día un anacronismo de imposible materialización en buen derecho, pues el juez, conforme al artículo 69 de la Constitución, está obligado a garantizar los derechos del deudor, máxime cuando éste está bajo la protección del art. 53 de la propia Carta Magna, es decir cuando es un consumidor.
Postura que se encuentra reforzada por el contenido del artículo 39 de la propia ley fundamental, el cual apunta hacia la igualdad de armas entre los contendientes judiciales. Esto bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos. Es decir, si la aplicación de la Ley 189-11 resulta buena para el acreedor en su art. 148 y siguientes, debe serlo también para el deudor en el art. 2 como en los artículos de la constitución, de la Ley 358-05 y de la Ley 141-15.
En pocas, palabras, el embargo inmobiliario deviene imposible porque el juez de derecho común que viene aplicando la ley 189-11, resulta incompetente para llevar a cabo un proceso colectivo de vías de ejecución como ordena la Ley 141-15, la cual, es una ley preferente respecto de la primera por ser posterior y conlleva un procedimiento especial por ante una jurisdicción también especializada.
Esto no deberían soslayarlo nuestros jueces y la banca hipotecaria ha de ir variando su mentalidad troglodita y adecuar sus créditos a las condiciones del mercado de hoy, donde no solo existe un mercado financiero omnipresente, sino que existe también un mercado de valores con otras facilidades crediticias que implican pasar por el tamiz de las prerrogativas que contempla el derecho del consumidor para todo deudor. DLH-15-4-2018
