Es recurrente en todo análisis sobre derechos fundamentales ponderar las posiciones de Hans Kelsen y Carl Schmitt.
El primero era partidario de que la discusión sobre asuntos de derechos fundamentales se realizase en el marco de un poder jurisdiccional, mientras que Schmitt era partidario de que quien no tuviere un mandato popular directo, no debía llamarse “guardián de la Constitución.” Esto es: el mandato directo constituye populismo a secas que impone por la vía pretoriana un derecho fundamental de cara la población, la garantía de aplicación no es la norma sino el liderazgo político; en cambio, la vía jurisdiccional, por mandato negativo, permite que funcionarios que no disfrutan de elección popular directa sean los que impongan los derechos luego de extensas ponderaciones en el ámbito de lo jurídico, en el marco del estado de derecho y deliberaciones públicas que permiten a los poderes facticos mediatizar la aplicación del derecho.
Como hacen las ARS nuestras y como ocurre con las decisiones de Pro Consumidor, Indotel, Prousuario, protecom, etc.
La selección de uno u otro proceder determina una serie de consecuencias, por ejemplo, la preocupación de Kelsen va en el sentido de evitar rupturas sistémicas al apoderar a la justicia constitucional de la aplicación de los derechos por mecanismos donde el individuo a secas se enfrenta a poderes faticos que buscan minimizar la aplicación del objetivo constitucional llamado derecho fundamental ante un juez garantista, equilibrado y comprometido solo con la norma; de su lado, la vía pretoriana encarga a la Administración de la puesta en vigor pura y simplemente del objetivo constitucional llamado derecho fundamental, no siempre observando el debido proceso, unas veces se confabula con la proles, que es a lo que se llama populismo, o bien, se compromete con los poderes faticos que es lo que se jdenominada gatopardismo.
Obviamente, la vía kelseniana resulta adecuada allí donde el estado de derecho no es vapuleado por los poderes faticos, es decir, allí donde la norma se aplica en igualdad de condiciones a todos, donde el poder judicial es independiente e imparcial y se encuentra institucionalizado y con plena consciencia de que es el guardián de la constitucionalidad, pero ¿qué ocurre allí donde las justicia es inoperante y los gobiernos están al servicio del capital y de camarillas políticas con intereses grupales no coincidentes con el interés general siendo lo social un mero instrumento de proselitismo político?
En estas circunstancias ni existe balance ni existe equilibrio, es decir: las premisas de John Locke no pueden cumplirse, Montesquieu es desacreditado y Kelsen queda como un utópico ante el peso de la funcionalidad y manipulación de la jurisdicción. Sin duda, es en este espacio donde los razonamientos de Schmitt adquieren legitimidad. O, lo que es lo mismo, los poderes faticos y las camarillas políticas deberían entender que les conviene una justicia no solo independiente sino imparcial para aplicar los objetivos fundamentales de la Constitución so pena de verse amenazados por la impronta del populismo como necesidad histórica ante la burla a la norma en que de ordinario incurren aquellos que se creen por encima de la norma.
El populismo entonces no es una imposición autoritaria sino una reacción popular a la inoperancia de la jurisdicción. Pongamos, por ejemplo, lo que está ocurriendo con el contenido del artículo 61 de la Constitución, el cual nos recuerda que la salud es un derecho, o el 147 que nos dice que el Estado está obligado a garantizar este derecho mediante servicios que pueden ser públicos o privados. Así, la ley 87-01 lleva ya 17 años tratando de establecer centros de atención primaria y centros especializados bajo el marco de cobertura universal de salud, sin embargo, los poderes faticos enquistados en las denominadas aseguradoras de riesgos de salud (ARS), junto a camarillas administrativas, se la han arreglado para que sea mediante la distorsión del mecanismo de Kelsen, o sea mediante el mecanismo de Schmitt, impedir la materialización del objetivo constitucional en materia de salud, consumo, ley electoral, etc.
Ya estamos viendo lo que ha ocurrido en Nicaragua debido a la burla de un sistema de salud disfuncional y al servicio del capital y de camarillas políticas. O la reacción del pueblo haitiano a abusos descomunales de precios e incumplimientos sociales
Desde 2001, la República Dominicana viene viendo tronchada su expectativa de poseer un sistema de salud con cobertura universal debido a las trampas y trapisondas de grupos desconocedores del interés general enquistados en las denominadas ARS, pues vienen impidiendo su materialización.
De manera que la posición de Schmitt viene a indicar que el populismo es una vía legitima para imponer un derecho cuando grupos facticos emplean el poder jurisdiccional para burlar la aplicación de los objetivos programáticos de la Constitución a que está obligada la Administración, es entonces cuando la jurisdicción deja de ser guardiana de la Constitución y su rol lo asume el populismo. No por imposición sino como manera de desterrar la demagogia y la burla evitando así una poblada.
Esto que hoy es llamado populismo estuvo previsto por la democracia ateniense y Pericles es el mayor ejemplo de ello. En Roma, la irresponsabilidad de patricios y plebeyos unos y otros dirigidos de Mario y Sila, ocasionaron la caída de la República Romana. De manera que los ejemplos vienen de muy lejos. Así aquellos que pretenden descalificar al populismo, deberían dirigir sus críticas contra aquellos que están desacreditando a la democracia y al poder jurisdiccional, sea con el tema salud, consumo, ley de partidos, etc.
Las menciones que se hacen a Ramfis Domínguez Trujillo no debemos buscarlas en este personaje sino en quienes desacreditan con sus actos y su irrespeto a las normas, al poder jurisdiccional. Es ahí donde se incuba el populismo como salida a las manipulaciones de quienes impiden la aplicación de las normas. DLH-10-7-2018
