La publicidad engañosa en los préstamos hipotecarios

David la Hoz, abogado y profesor universitario.




En el marco de la Ley 146-02 sobre seguros y fianzas no existe ni fianza ni garantía desde el punto de vista del derecho de consumo, la denominada libertad contractual perece ante este, en razón de que dicha ley fue confeccionada conforme al marco del Estado liberal clasista anterior a la Constitución de 2010, pero existiendo un marco constitucional diferente desde la entrada en vigencia de la Constitución de 2010, ¿es licito invocar el espíritu contractualita de la referida regla para estafar, por ejemplo, al consumidor de un préstamo hipotecario que haya adquirido una vivienda bajo el amparo de la referida ley?

David La Hoz

David la Hoz, abogado.

En el patio jueces, abogados e incluso sectores defensores de los consumidores, mantienen ojeriza al respecto debido a la prevalencia todavía -entre nosotros-, de concepciones decimonónicas sobre la denominada libertad contractual, lo cual es una invitación a seguir un debate superado con el marco constitucional que nació en 2010. De nuestro lado, nos vamos a permitir seguir insistiendo en lo obvio: es inconstitucional toda regla que sea contraria a la Constitución, por cuanto este debate quedó cerrado en Estados Unidos en 1802 con la jurisprudencia Madison vs Marbury, cuando se decidió que toda ley contraria la Constitución, se reputa inexistente. Esto es: la visión contractualista de la ley 146-02 -y cualquiera otra similar-, se reputa inexistente bajo el marco constitucional de 2010.

Pero más todavía, el marco contractualista de la ley 146-02 sobre seguros quedó inoperante y por tanto nulo y anulable, con la promulgación, en el propio año de 2002, de la Ley 183-02, mejor conocida como código monetario y financiero. Pues, esta última, dispuso en su artículo 53, la obligación de la banca financiera y en general y de la banca hipotecaria en particular, de proteger los derechos del consumidor hipotecario.
Luego, en 2005, es promulgada la Ley 358-05, sobre protección y defensa de los derechos del consumidor o usuario. A partir de la existencia de estas dos últimas leyes, existe una modificación tácita de la repetida ley 146-02; por tanto, la invocación de la libertad de contractual en el marco del derecho de consumo que realizan jueces y no pocos abogados, es un razonamiento absurdo originado en un razonamiento apriorístico del contenido de la ley de seguros, que carece de base de sustentación legal.

Puesto que la libertad contractual desaparece cuando existe una obligación ex legem o, lo que es lo mismo, el contenido del art. 1315 del código civil no aplica para esta especie de contrato porque el que aplica es el art. 1370 del mismo código, remachado con el art. 53 de la ley monetaria y con los arts. 1, 2 y 81 y siguientes de la Ley 358-05. Además, aplica el principio de que la ley nueva deroga la ley vieja. Esto es: bajo el principio de mera legalidad, no tienen razón. Peor les va cuando anteponemos la ley a la Constitución como ya quedó dicho.

Pero partamos de otro supuesto, digamos que los amigos que así piensan lo hacen basados en que las leyes que hemos citado son leyes preconstitucionales y que ellos basan su punto de vista en leyes pos constitución. Pues, les tenemos malas noticias, tampoco en este supuesto tienen razón, pues el legislador ha seguido remachando el concepto de que la libertad contractual no aplica para los casos en que la ley aparece como valladar. Un buen ejemplo, es el contenido de la Ley 189-11, para el fomento de la vivienda, el fideicomiso, la titulación, las garantías y los seguros de este tipo de créditos, pues en sus arts. 85, 86, 87, 88 y 89, detalla lo que ésta entiende por seguro hipotecario, presentando la salvedad, de que bajo su régimen, no es la muerte la da que da garantía al deudor o consumidor de que no será despojado de su vivienda sino que obliga a la banca hipotecaria que invoca esta ley, a proveerse de un seguro contra la posible caída en situación de insolvencia del deudor. Esto es: basta con que el deudor pruebe que está en estado de impago para que la empresa aseguradora deba pagar la prima asegurada, la cual, es el equivalente al valor del préstamo hipotecario o al valor del inmueble.

Así, el contenido del Artículo 85, dice: “Concepto de Seguro de Fomento de Hipotecas Aseguradas (FHA). Es la modalidad de seguro que ofrece cobertura de pérdidas en préstamos hipotecarios como resultado del incumplimiento de pago del deudor.” Por tanto, constituye publicidad engañosa, toda tentativa de evadir esta responsabilidad legal.

El siguiente artículo 86, parece irse por la tangente de la libertad contractual, pero el marco del art. 7 de la Constitución se lo impide, pues aunque habla del seguro como opción, todos sabemos que ninguna banca hipotecaria otorga un préstamo hipotecario sin contratar un seguro, dice: “Contratación opcional del Seguro FHA. Las entidades de intermediación financiera podrán asegurar la totalidad o parte de sus préstamos hipotecarios a su discreción, con la cobertura del Seguro de Fomento de Hipotecas Aseguradas (FHA).” Es engañosa la publicidad que no dé complimiento a este mandato legal.

De su lado, el Artículo 89, no hace más que ampliar la esfera del contrato de seguro para créditos hipotecarios, al establecer la modalidad de garantía más favorable, dice: “Acuerdos de cobertura o certificaciones. Las entidades de intermediación financiera podrán suscribir acuerdos de cobertura tendentes a asegurar el pago y rendimiento de los préstamos, instrumentos financieros o valores emitidos con cargo a carteras de préstamos, certificados de títulos que amparan la propiedad de las garantías, así como aquellos tendentes a garantizar el riesgo de inflación y de fluctuaciones de tipo cambiario.”

La lectura anterior, sugiere que la muerte física del deudor no se hace necesaria para que el asegurador deba pagar la prima, tampoco basta con que se alegue que la cobertura solo aplica para asuntos de fuerza mayor cuando la cosa asegurada perece o sufre daños, pero más todavía, dice que con mayor razón en caso de muerte, sus causahabientes quedan exentos del pago de la hipoteca porque esta obligación cae sobre la empresa aseguradora del préstamo. Dicho con otras palabras: es inútil que la banca hipotecaria se esmere en probar junto o separadamente a la empresa aseguradora, que el deudor no contrató una prima de vida pues se impondrá no la letra de su contrato sino la letra de la Ley 189-11.
Pues la letra “m” del art. 33 de la Ley 358-05 en combinación con el art. 48 de la misma ley tipifica la publicidad en engañosa como aquella en que la veracidad no está presente. DLH-23-9-2018



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David La Hoz
David la Hoz es abogado, experto en derecho de autor.