No sé cómo caracterizaría el maestro español Manuel Atienza, el conflicto que caracteriza a la Ley 189-11 consigo misma, pues la lectura de sus artículos 75 y 149 califican dentro de lo que en teoría de la argumentación, se denomina argumentos contradictorios de pleno derecho. Se admite que una ley contenga dentro de si varias leyes, pero no que se controversial con ella misma, este es el caso de la ley de fideicomiso 189-11, pues sus artículos 75 y 149 constituyen lo que popularmente se denomina un mar de contradicciones de fondo, pues lo que en la mayor parte de su contenido puede calificarse ley de fomento a la vivienda, en su parte final, pasa a ser una ley de despojo.
Entonces la pregunta sería ¿si esas diversas leyes dentro de una misma ley pueden ser diametralmente opuestas, y si en tal supuesto, el operador judicial puede calificarla como ley de aplicación general o extendida a todos los supuestos procesales que presente un defensor? Sobre todo, cuando existen otros supuestos procesales dentro y fuera de ella también atendibles, o bien, que deben ser interpretados no solo con base al art. 1315 del código civil sino también bajo la sombrilla protectora del art. 1370 del mismo código.
Si bien se admite que existen errores judiciales, o bien que la administración de justicia está en el deber de llenar las lagunas del legislador bajo los términos del artículo cuatro del código civil, y que luego el artículo seis del mismo código remacha o bien agrava la situación del juez que alegare oscuridad en la ley, lo que por argumento a contrario implica que el que observare claridad extra petita en la ley, incurre en falta, no menos cierto es el hecho de que bajo la ley que comentamos esta sería una tarea ardua.
A pesar de que en opinión de voces tan calificadas como las del magistrado Yoaldo Hernández y el abogado Fabio Guzmán, se trata de la ley perfecta. No menos evidente es el hecho de que no es fácil llegar a semejante conclusión cuando nos encontramos ante un artículo (el 75) que plantea que el contenido de la ley hace de las figuras jurídicas que contiene efectos inembargables y luego se despacha hablando de embargos erga omnes como hace en el art. 149, nos encontramos ante contradicciones de fondo que ameritan soluciones más ponderadas. Esto así, porque dicha ley señala actos convencionales y todos sabemos que cuando el orden público y el interés social están de por medio, no se puede hablar de aplicación erga omnes de lo convencional.
Todavía más, si entramos al ámbito del derecho de consumo nos encontramos con una ley de orden público, imperativa y de interés social franqueada además por un derecho de rango constitucional como es este derecho, entonces, ¿cómo podemos hablar de aplicación erga omnes ante tal supuesto? Somos de la opinión de que todavía no se ha dicho todo al respecto, a pesar de que se pretenda mostrar como muleta una decisión de la Suprema Corte de Justicia también controversial por razones que no entraremos a examinar ahora pero que para nada justifican la interpretación que algunos administradores de justicia otorgan al art. 149 de dicha ley mientras olvidan el contenido del art. 75 de la misma.
Si nos adentramos al terreno del indubio pro consumus la situación se hace todavía más exasperante, pues no hay forma de coincidir con el abogado de turno ni con el magistrado que lo apoya. Como mínimo, podemos afirmar que todavía no se ha dicho todo al respecto, aun tomando en consideración que el Tribunal Constitucional también ha bailado alguna pieza del merengue de la ley comentada, pisando los pies de esta, es decir bailando muy mal. Cosa extraña pues se tiene entendido que, al menos, quien preside el TC, es muy buen bailador.
En pocas palabras, los argumentos apológicos no pueden, bajo ningún supuesto procesal, dar lugar a interpretaciones legales lineales o absolutas de parte de la doctrina ni de parte de la jurisprudencia. Debido a esto, es que afirmamos que todavía no se ha dicho todo respecto de esa ley.
Además, si partimos de otro supuesto procesal como lo sería el marco de la ley 141-15, nos encontramos entonces con argumentos tan firmes como la incompetencia del juez ordinario para conocer del embargo que le ha sido sometido, sin entrar en comentarios, existe también la ley 249-17, la cual parte de otros supuestos también a ponderar por el operador judicial. De modo que tenemos -al menos-, cuatro supuestos procesales diferentes que chocan directamente con la postura de la jurisprudencia reinante como de la doctrina parcial también dominante. Entonces es obvio que no se ha dicho todo al respecto.
Nos vamos a permitir dejar al querido lector con los dos argumentos a contrario, mismos que contiene dentro de si la Ley 189-11 para juzgue mejor nuestros comentarios.
Art. 75 Los préstamos hipotecarios que tuvieren una entidad de intermediación financiera como respaldo de la emisión de valores debidamente autorizados, así como los flujos originados por los pagos de dichos préstamos considerados individualmente o de conjunto, no serán objeto de embargo trabado en manos de los deudores por acreedores de la entidad de intermediación financiera originadora de la cartera de préstamos y emisora de los valores respaldados por la misma. Esta disposición se establece en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 83 de la presente ley.
Artículo 149.- Ámbito de aplicación. El presente Título contiene las disposiciones aplicables para el procedimiento especial de ejecución inmobiliaria al que podrán optar cualesquier tipos de acreedores hipotecarios, incluyendo, sin que esta lista sea limitativa, entidades de intermediación financiera locales o del extranjero, los agentes de garantías a los que se refiere la presente ley, titularizadoras y fiduciarios, siempre y cuando la garantía hipotecaria haya sido concedida de manera convencional, sin importar el tipo o naturaleza de la acreencia garantizada.
Artículo 150.- Derecho de perseguir la venta de los inmuebles hipotecados por falta de pago. Sujeto a los términos y condiciones previstos en el contrato entre las partes, en caso de falta de pago, incumplimiento del contrato o de la ley que conlleve la pérdida del beneficio del término, podrá ser perseguida la venta de los inmuebles hipotecados por cualquier acreedor provisto de una hipoteca convencional.
Obvio que más adelante seguirán otros comentarios. DLH-30-9-2018
