La Ley 189-11 entró en vigencia con el carácter de una ley que venía no a proteger al usuario de créditos inmobiliarios o hipotecarios sino como una ley protectora de la banca hipotecaria según interpretó el sector de la banca hipotecaria, olvidando o pretendiendo olvidar la noción de fiducia y de fideicomiso.
Este razonamiento debe ser sometido a debate pues en el derecho del estado social las cosas no son tan sencillas ni se emplea la misma racionalidad jurídica típica del estado liberal. Porque muchos han jugado a cambiar todo para que todo siga igual, pero ¿será cierta esta aseveración? Lo dudamos pues vivimos en sociedades complejas con intereses plurales por lo que ningún legislador puede tomar decisiones unilaterales o que pretendan favorecer a unos y perjudicar a otros. Bajo el estado social la noción de equilibrio debe conducir al equilibrio y la equidad lo que implica el que los asuntos sean tratados de manera que ningún actor social se vea perjudicado por el accionar de otros. Es la teoría de los principios móviles, preferentes y que en el caso de las normas legales quedan derogadas cuando ocasionan desequilibrios o conflictos con los principios hoy en boga.
Pero ¿qué hacer cuando es el operador judicial garante de los derechos que contiene la Constitución en lugar de garantizar equidad se inclina reverente, como en los mejores tiempos del liberalismo político, hacia lo que Luigi Ferrajoli llama poderes salvajes? De entrada parecería que toca al jurista hacer la labor de publicista social, afortunadamente, para el caso dominicano, está la labor viene siendo realizada con creces por el legislador nacional.
Así, si hubo confusión a raíz de las interpretaciones parcelarias que ciertos actores hicieron de los arts. 149, 151 75, 76, 83, entre otros de la Ley 189-11, los cuales son a todas luces contradictorios entre sí, esas lagunas abiertas han quedado cerradas con las promulgación posterior de las leyes 140-15, 141-15, 247-17 y 155-17. Esto significa que el legislador, de más en más, viene afianzando los postulados del estado social, al tiempo que sepulta la ratio individualistas de los actores que buscan hasta encontrar de qué lado de la vida se vive mejor, sin importarles la suerte de los objetivos programáticos de la Constitución de la República, del estado social y democrático de derecho.
Es el caso del artículo 176 de la ley 141-15, el cual despeja la madeja creada por el art. 149- de la ley 189-11, el cual yendo directamente sobre la ejecución inmobiliaria, expresa, que: “En el caso de la realización de inmuebles, será de aplicación el procedimiento abreviado de embargo previsto en el Artículo 149 y siguientes de la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.” Lo que mutatis mutandi significa que el alcance de dicho embargo inmobiliario abreviado aplica para estos supuestos quedando excluidos otros, por ejemplo, cuando hay fiducias o cuando estamos ante relaciones que han de resolverse conforme al cooperativismo o el derecho de consumo, entre otros supuestos previstos por el legislador como los que implican la existencia de contratos de seguros donde aplica el concepto que sobre los contratos de adhesión o teledirigidos de que habló Louis Josserand inviten a hacer uso de las disposiciones de los códigos civil y procesal civil. Pues como bien ha dicho la Suprema en una famosa sentencia de junio de 2017, se debe distinguir entre hipoteca y embargo.
Claro le faltó decir que se debe distinguir entre convenio de consumo y contratos de cooperativas, que se debe saber si el crédito es cierto, líquido y exigible, si la hipoteca o el embargo están vigentes. Esto es: si están o no afectados de caducidad, prescripción u otro impedimento que razonablemente pudiere invitar al juez a determinar que una única audiencia para conocer de observaciones y reparos al pliego de condiciones para el pago primero y para la venta después, juntamente con adjudicación y subasta, no resulta racional que se haga en audiencia única.
Un juez del estado social ha de determinar si existe un divorcio en curso, una partición, o si procede una renegociación de la deuda, un plazo de gracias, o si existe abierta la posibilidad de una reestructuración favorable a la sociedad y no los inconvenientes de un embargo al vapor.
Pues como bien expresa el artículo 138 de la ley 141-15, la reestructuración mediante fideicomiso es una causal diferenciadora del proceso de embargo.
El plan de reestructuración puede organizarse vía la constitución de un fideicomiso de administración, observando lo dispuesto en esta ley y constituirse de conformidad con las previsiones de la Ley No. 189- 11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso de la República Dominicana o aquella que la modifique o sustituya, así como sus normas de aplicación. Esta modalidad no impide que el conciliador asuma sus funciones de vigilancia y supervisión del cumplimiento del plan de reestructuración.
En los casos de reestructuraciones a través de fideicomisos, debe incluirse como causal de revocación del fideicomiso la decisión de liquidación judicial ordenada por el tribunal. Porque en estos supuestos el juez de derecho común resulta incompetente para conocer del embargo que le ha sido presentado, por tanto, resulta irracional y no conforme a derecho que todos estos supuestos sean conocidos en una única audiencia.
Sin que nadie pueda alegar perjuicio porque el artículo 181 de la indicada ley 141-15, otorga un plazo razonable y razonado, a los acreedores titulares de un privilegio especial, de una prenda o una hipoteca y el fisco para sus acreencias privilegiadas pueden, desde que han declarado sus acreencias, aun si no han sido admitidas, ejercer su derecho de persecución individual si el liquidador no ha iniciado la liquidación de los bienes gravados en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la sentencia que establece la lista definitiva de acreencias. Párrafo. Cuando un procedimiento de embargo inmobiliario ha sido intentado antes de la sentencia de apertura, el acreedor titular de una hipoteca es dispensado, desde la reanudación de las persecuciones individuales, de los actos y formalidades efectuados antes de la sentencia.
Incluso, el artículo 182, prevé el pago anticipado, al indicar que el tribunal puede, de oficio o a instancia del liquidador o de un acreedor, ordenar el pago a título anticipado de una cuota parte de una acreencia definitivamente admitida. Este pago parcial puede ser subordinado a la presentación por su beneficiario de una garantía emitida por una entidad de intermediación financiera. Beneficios en provecho del deudor comerciante o contratante que pueden ser extendido, en buen derecho, al consumidor, pues es también un contratante. DLH-14-10-2018
