La doctrina y la jurisprudencia nacionales han limitado los incidentes del embargo inmobiliario a los taxativamente consignados en los arts. 718 y 729 del código procesal civil, es decir a los incidentes previos a la lectura del pliego de condiciones para la venta del objeto del contrato hipotecario y a los incidentes post lectura de dicho pliego. Pero como hemos dicho en otras oportunidades, esta visión estrecha y decimonónica del derecho procesal del embargo inmobiliario no guarda relación alguna con el derecho positivo vigente en la República Dominicana.
En principio, las modificaciones operadas a raíz de la promulgación de la Ley 6186, primero del Banco Agrícola y posteriormente de toda la banca hipotecaria, no hizo sino acelerar estos plazos en favor y provecho de la banca hipotecaria. Por tanto, desde la perspectiva procesal, el tema resultó perjudicial para el deudor y favorable para el acreedor hipotecario. Pero hacía 2005 la situación varió radicalmente, pues con la promulgación de la Ley 358-05 sobre los derechos del consumidor o usuario, nació en República Dominicana, el derecho del consumidor. De modo que el liberalismo contractual quedó fuera del marco del derecho del consumo y las tesis de Louis Josserand sobre el contrato teledirigido pasó a ocupar su lugar en consonancia con el art. 1370 del código civil.
Esta situación no era nueva pues la Constitución de Juan Bosch de 1963 otorgó, por vez primera, rango constitucional al derecho de consumo. Obvio, el Golpe de Estado quedó acabó con esa constitución echo por tierra este derecho. Pero en 1998 el legislador abrió una brecha al promulgar la Ley 153-98 sobre telecomunicaciones, pues dicha ley prevé garantías legales en favor de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, fue el primer gran paso. Pues creó un órgano regulador de las telecomunicaciones y una instancia administrativa o tribunal contencioso en sede administrativa para dirimir conflictos entre telefónicas y usuarios, bajo el nombre de “Cuerpos Colegiados del Indotel” experiencia muy positiva hasta que a un incumbente se le ocurrió desenfocarlos de su objeto, hasta tiempo recientes en que nuevas gestiones del Indotel han recuperado su objeto original.
El segundo paso importante, fue la promulgación de la Ley 183-02, mejor conocida como Código Monetario y Financiero, esta ley es la que centra nuestros comentarios, pero no podemos verla solo al margen de la 358-05. Resulta que la Ley 183-02, en su art. 53 garantiza los derechos de los usuarios de servicios financieros, sin embargo, nuestros jueces y nuestros abogados, de ordinario la desconocen o, lo que es peor, no invocan el contenido de ésta en relación a los usuarios de estos servicios y, resulta, que esta ley modifica por completo el contrato hipotecario. Es ella la que habla de los contratos de adhesión como cosa prohibida en materia de consumo, posee un reglamento, a lo Louis Josserand que delimita los derechos de la banca y amplia la de los usuarios de estos servicios. De modo que a las nulidades de que hablan los arts. 718 y 729 del código procesal civil, se ha debido agregar y ser práctica cotidiana de los tribunales, las nulidades que contiene la Ley 183-02 y el Reglamento para acreedores y usuarios de esta ley.
Esto así porque, por ejemplo, bajo los dictados de los arts. 718 y 729, si bien el castigo para el acreedor es la nulidad pura y simple de un acto procesal (nulidad relativa) o la nulidad completa del proceso de embargo (nulidad de fondo), bajo los dictados de la Ley 183-02, que es una ley garantista de los derechos del usuario, si bien el consumidor deudor puede limitar su pedimento a solicitar la nulidad de un acto procesal o la nulidad del proceso mismo de conjunto, no menos cierto es que tiene también derecho a ser resarcido por el abuso en que ha incurrido el acreedor hipotecario al iniciar un proceso al margen de la ley, cubierto quizás por la noción liberal del contrato sin darse cuenta de que se encuentra ante un contrato reglado o teledirigido. En pocas palabras, la declaratoria de nulidad por vicios de forma o de fondos, bajo el amparo de esta ley, da lugar a que el damnificado solicite al juez, la reparación de daños y perjuicios bajo la aplicación del principio ope Legis, es decir por la mera nulidad del acto o del proceso iniciado contra derecho.
Es más, la doctrina y la jurisprudencia internacional coinciden en afirmar que, una vez introducido el derecho de consumo en el ordenamiento jurídico de un Estado, una vez se prueba cualquiera de las nulidades establecidas en los arts. 718 y 729 del código procesal civil, dichas nulidades no están sujetas a prescripción, pues el derecho del consumidor o usuario es un derecho preferente. En palabras diferentes: la Ley 183—02 dejó vigentes las nulidades de nuestros dos artículos, pero no así la prescripción en ellos previstas, las cuales aplican solo en casos donde el deudor no sea un consumidor o usuario.
Con la promulgación de la Ley 358-05, el carácter progresivo de los derechos del consumidor continuó avanzando hacia su consolidación, pues esta ley añade un catalogo nuevo de derechos del consumidor (art. 33) y, sobre todo, añade situaciones procesales que hacen caducos los señalamientos tanto de los arts. 718 y 729 como la celeridad de la Ley 6186 (arts. 1, 2, 81 y siguientes), pues crea nuevas figuras procesales garantistas en favor y provecho del consumidor o usuario que, de ordinario son ignoradas por jueces y abogados en ejercicio, por ejemplo, es una ley de orden público e interés social, lo que implica que sus disposiciones no pueden ser inobservadas por cláusulas contractuales, esto es: aplica el art. 1370 y no el 1315 del código civil como mal interpretan jueces y abogados.
Son proverbiales sus arts. Del 53 al 55, pues en este, como bien sabe el maestro de la praxis jurídica dominicana: José -Ménelo- Núñez, desde la puesta en vigor de esta ley, todo proceso de embargo inmobiliario cuyo mandamiento de pago no sea precedido de un pliego de condiciones para el pago de la deuda, es nulo. Pero no solo es que resulta nulo sino que como ya observamos, producto de la aplicación de la Ley 183-02 y del reglamento para usuarios y prestadores de servicios financieros, dicha nulidad otorga el derecho sur le champ, es decir en la misma demanda, a solicitar y obtener la reparación de daños y perjuicios derivados exclusivamente, de la acción del acreedor.
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han ido tan lejos en este punto, como para establecer que el juez está obligado, aun cuando el abogado del deudor no lo solicitare, a condenar en daños y perjuicios al accionante.
Es más, la Ley 137-11, en su art. 7, le dota de una sombrilla para ello. Claro, el Ex Magistrado Jorge Subero Isa, sostiene que “el juez dominicano en materia de daños y perjuicios, no es solo conservador sino tacaño;” por tanto, es muy difícil que llegue a tanto, pero la ley está ahí y la SCJ en su momento, deberá pronunciarse al respecto y si no lo hiciere queda el tribunal constitucional como herramienta para los abogados.
De modo que el derecho de consumo es preferente e incluso, tiene carácter supletorio, lo que implica que podría ir más allá de su ámbito, por tanto, el juez dominicano debería dejar tanto su timidez como su miedo a los poderes faticos. Es nulo todo proceso de embargo en que no se haya notificado un pliego de condiciones para el pago de la deuda. Este principio ha sido reforzado por la ley 358-05, pero lo contiene el código civil bajo el nombre de plazo de gracia, y los jueces como los abogados deberían saberlo.
Si llegar a la Constitución de 2010, el derecho del consumidor no solo es que se consolida, sino que con la misma adquiere rango constitucional. De modo que los jueces, en materia de embargos inmobiliarios basados en convenciones hipotecarias, están violando la Constitución de la república cuando inobservan los principios garantistas que las leyes y la Constitución contienen en favor del deudor hipotecario.
Con la promulgación de la Ley 189-11, se ha producido un revuelo en los tribunales que ha favorecido -inmerecidamente- a la banca hipotecaria como a pequeños grupos de licitadores, resulta que gracia a una expresión doctrinal de un joven magistrado, los jueces de grados inferiores han interpretado esta ley como “el entierro del deudor”, lo cual es falso de toda falsedad, pues bajo el Estado Social y Democrático de Derecho que nos rige, ningún operador judicial se puede destapar con semejante expresión sin violar la Constitución de la República.
El servilismo hacia el poder económico no puede llegar a tanto. Al momento de evaluar las ejecutorias de este tipo de jueces que en lugar de jurisprudencia crean doctrina inconstitucional y que en lugar de sentencias para cumplir los objetivos programáticos de la Constitución se pliegan al poder económico deben ser excluidos de la administración de justicia.
Bien observada, dicha ley es acorde con las disposiciones de las 153-98, 183-02, la 358-05 y con la Constitución de 2010, en lo referente a las garantías de que goza el consumidor o usuario. Es más, esta ley no hace sino sustituir el proceso de embargo por la figura de la fiducia, la cual es una figura jurídica muy diferente del embargo, pues antes que despojar, busca garantizar los derechos del deudor consumidor sacando de su patrimonio el bien consignado como fiducia.
Para probarlo baste leer sus arts. 75, 76 y 85 y siguientes, en los cuales se establece, fuera de toda duda razonable, que la garantía del acreedor no es el objeto del contrato (el inmueble) sino el seguro que se haya hecho endosar en su provecho el acreedor hipotecario. Seguro que la propia ley dice que debe ser sufragado con su propio peculio por el acreedor y no con los del deudor como de ordinario ocurre sin que los jueces verifiquen tal situación, pues de ser así, dicho contrato estaría afectado de nulidad absoluta, el procedimiento de embargo se reputaría inexistente y, en tal supuesto, el deudor consumidor, podría no solo solicitar la nulidad de esa cláusula, del proceso mismo de embargo, sino la reparación de daños y perjuicios. De modo que, en conclusión, los gastos llamados entre nosotros legales de un contrato hipotecario cuando son sufragados por el deudor consumidor, dan lugar a nuevos incidentes del embargo inmobiliario que tradicionalmente han sido ignorados por nuestra doctrina y la jurisprudencia. DLH-6-01-2019
