Se ha convertido en práctica sostenida de la banca hipotecaria el cargar los gastos de los contratos hipotecarios al consumidor, pero cabe preguntarse ¿si dicha práctica contiene alguna base legal o lo que es lo mismo, si dicha práctica transgrede los derechos del consumidor?
Todo juzgador bajo el marco del art. 7 de la Constitución de la República y del mismo artículo de la Ley 137-11 sobre procedimientos constitucionales de proteger los derechos del usuario aun cuando su representación legal no los haya invocado, pero de ordinario ocurre que los bienes jurídicos que protege el operador judicial son los de la banca hipotecaria.
Lo primero es que debemos determinar ¿cuáles son los gastos de cierre o perfección de un contrato hipotecario? En principio, se debe decir que son todos los que se le ocurren al prestamista, entre nosotros el tema no ha sido objeto de ningún debate con resultados prácticos. Solo en algún momento se abrió una discusión respecto de los gastos que se cargan al usuario de tarjetas de créditos, aunque se reguló de algún modo ese contrato, en la práctica, lo que ha acontecido es que se han creado cargos incluso para las cuentas de pequeños ahorristas. De modo que hoy día el ahorro bancario está prohibido para este segmento de la población debido a que las cargas de los mismos, son superiores a su capacidad de ahorro y a las tasas que paga la banca por los mismos.
Como nuestro tema es el de los gastos de cierre de un hipotecario nos detendremos en observar que los mismos tienen origen: a) la tasación que realiza el banco para determinar el valor real del inmueble en cuestión, b) en los gastos legales de la elaboración y notarización del referido contrato, c) en los gastos registrales de la hipoteca que el mismo conlleva, d) en el pago del seguro de la propiedad y el seguro de vida del deudor, e) en los exámenes médicos que exige el banco al deudor, etc. Es tradición ya que se entienda que todos esos gastos corren a cargo del deudor, sin embargo, no existe base legal que contemple tal disposición. La práctica es pues un abuso que por mucho tiempo ha mantenido la banca debido a la propensión del juez dominicano a congraciarse con la parte fuerte de la relación contractual, olvidando que en materia de consumo rigen las normas del contrato reglado.
El primer supuesto es un gasto común de las partes, pero como la doctrina y la jurisprudencia internacionales sugieren que para establecer quien debe pagarlo, se debe determinar a quién beneficia, entendemos que ambas partes tienen interés en dicha tasación por tanto, cualquiera de ellas o ambas en conjunto pueden asumir estos gastos; obvio los gastos legales operan en beneficio del acreedor y bajo sus condiciones y con su personal técnico, por tanto, corresponde asumirlos al acreedor; por igual, los gastos registrales operan en beneficio del acreedor, por tanto, al mismo incumbe su coste; el seguro también constituye una póliza cuyo beneficio va integro a los bolsillos del acreedor, por tanto, debe pagarlos; los exámenes médicos también deben ser pagados por el acreedor porque operan como espada de Damocles contra el consumidor, pues si el mismo determina un problema importante de salud, no obtendrá el préstamo que busca, si está saludable, los beneficios de la misma operan para el acreedor.
Al momento de analizar el presente asunto, se debe tener en cuenta el contenido del art. 1234 del código civil de conformidad con el cual, la nulidad es una causal de extinción de las obligaciones. Esto es: la existencia de una cláusula basada en el art. 1315 del indicado código hace nulo este tipo de contrato por tratarse de un contrato reglado cuya naturaleza jurídica ha de ser buscada en el art. 1370 del mismo código y no en el 1315 como de ordinario malinterpretan nuestros jueces. De modo que el operador judicial debe actualizar sus puntos de vistas al respecto.
La realidad es que un contrato hipotecario cuyas cargas por gastos de perfección o cierre sean cargadas al deudor cae en el ámbito del art.1304 del código civil, es decir: da lugar a una acción o demanda de nulidad o de rescisión de la convención. lo cual, combinado con el art. 1234 del mismo código implica por necesidad, la extinción del contrato hipotecario. Porque como bien expresa el art. 1305 de dicho código, una simple lesión a los derechos del consumidor, da lugar a dicha nulidad, pues para el establecimiento de la misma, no se toma en cuenta solo el daño económico sufrido por la victima del banco sino la ilicitud resultante de una cláusula contractual lesiva a los derechos del consumidor legal y constitucionalmente establecidas.
De manera general, la doctrina y la jurisprudencia en materia de consumo, configuran como causal para establecer la nulidad de la convención por cobro indebido de cargas al consumidor, dos presupuestos, a saber: la buena fe y el equilibrio de las prestaciones. La buena fe implica que el convenio respete las normas y principios del derecho de consumo; de su lado, el equilibrio consiste en que la cláusula contractual no pueda ser tildada de abusiva, pues de serlo, ocasiona un desequilibrio que viola los derechos del deudor, sin desequilibrio no hay lugar a clausula abusiva. De donde resulta que una cláusula tal da nacimiento a la comprobación de la nulidad, es decir extingue el contrato hipotecario.
En el caso de la ley dominicana, se debe tomar en cuenta el carácter de ley de orden público, imperativa y de interés social que posee la Ley 358-05, en el sentido de que el operador judicial no puede obviar sin transgredirla, sus postulados, los derechos que protege.
El juez ha de declarar nulo o inexistente, todo contrato hipotecario donde se compruebe que se ha transgredido una norma o un principio del derecho del consumo, el cual, como bien ha establecido la SCJ en su sentencia del 20 de junio de 2018, existe entre nosotros desde la Constitución de 1994.
Este derecho de consumo quedó luego legalmente patentizado en el art. 53 de la Ley 183-02 conocida como código monetario y financiero. Se consolidó en 2005 con la promulgación de la ley 358-05, la cual en sus arts. 1, 2, 33, 53, 54, 55 y 81 y siguientes, tipifica las nulidades en materia de derecho de consumo, los derechos del consumidor, los contratos de adhesión, las cláusulas exorbitantes en los mismos y su carácter obligatorio y vinculante para las entidades de intermediación financiera.
Más adelante, en 2010, la Constitución de la república ratificó nueva vez el rango constitucional al derecho de consumo, por tanto, el mismo existe fuera de toda laguna jurídica que se pretenda invocar, obliga pues al juez a fallar conforme a los objetivos programáticos de la Constitución.
De su lado, la Ley 137-11, en su art. 7, numeral 4, consagra el principio de efectividad del derecho de consumo al establecer que: “Todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos, respetando las garantías mínimas del debido proceso y está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades;”
Por tanto, el legislador como la doctrina han hablado claro sobre quien debe pagar los gastos de cierre de un contrato hipotecario, toca a nuestros jueces actuar conforme al marco constitucional que nos rige, o verse sometidos a juicio en el Consejo del Poder Judicial (CPJ), por violación a la Constitución, tal y como lo prevé el art. seis de la indicada ley 137-11, la cual, califica la inobservancia de las normas constitucionales, como delito de infracción a la Constitución.
Cada nueva ley no hace sino continuar profundizando en el mandato constitucional aquí señalado, por ejemplo, la cacareada y mal aplicada Ley 189-11, en su art. 88, textualmente confirma nuestros comentarios y los de la jurisprudencia y la doctrina internacionales, mostrando así que el legislador criollo evoluciona más rápidamente que nuestro juez, lo cual, es un tema analizar, pues no es usual, dice: “Art. 88. Las entidades de intermediación financiera podrán contratar, a su costo, con las compañías de seguros debidamente autorizadas para operar en la República Dominicana, pólizas de seguros privadas para la cobertura de pérdidas en préstamos hipotecarios como resultado de incumplimiento de pago del deudor, de conformidad con lo que al respecto disponga la Superintendencia de Seguros.
Dichas pólizas deberán cumplir con las condiciones de cobertura establecidas por los órganos de la Administración Monetaria y Financiera para el tipo de préstamo de que se trate, tomando en consideración las restricciones establecidas en la presente ley.”
Con lo cual queda establecido, una vez más, que solo la mala práctica judicial explica la interpretación lesiva a los derechos del consumidor que de ordinario realizan muchos de nuestros jueces quienes de este modo están, en materia de embargos, violando la Constitución y las leyes vigentes. DLH-21-01-2019
