La teoría del daño es una teoría superada en materia civil y en materia penal, sin embargo, ciertos colegas parecen haberla resucitado para aplicarla a la materia derecho de autor. A leguas cabe preguntarse ¿si puede dicha teoría ser aplicada a un derecho de tercera generación como es el caso del derecho de autor?
De entrada, dicha aseveración parece no tener asidero, pues la teoría del daño opera sobre una falta que puede ser contractual o extra contractual. En el primer supuesto, la misma no aplica porque se pretende que aquel en provecho de quien se ha puesto a su disposición una obra intelectual, literaria o artística, ha hecho uso de esta sin remunerar a su titular. Pero resulta que no media ningún contrato entre el titular, la obra puesta a su disposición y su usuario, por tanto, no aplica el derecho contractual tradicional ante un supuesto tal.
Veamos la teoría de la falta extra contractual. Obviamente, no existe tampoco pues no se ha hecho un uso contrario a la ley, simplemente, se ha hecho uso de algo que la ley misma prevé que ha sido puesto a disposición del público. Por tanto, no ha lugar a la aseveración de que existe falta extra contractual o delictual. Esto es importante, pues algunos piensan que puede deducirse aplicación del derecho penal y no es así, es decir dicho supuesto no implica violación a regla penal alguna. Pues, para que el juez de lo penal pueda ser apoderado, se requiere que exista un ilícito penal y como acabamos de observar, este no existe en el supuesto planteado.
Los autores que estudian la responsabilidad civil como la responsabilidad penal basan sus argumentaciones en la existencia de una falta penal (extra contractual) o en una falta civil (violación de un contrato) como precondición para que pueda hablarse de daño. Resulta que estos supuestos no aplican cuando una obra ha sido puesta a disposición del público. Por tanto, ni existe daño penal ni existe daño civil. No puede pues argumentarse la teoría del daño.
Es así como viene desenvolviéndose el nuevo derecho o, mejor dicho el derecho del Estado Social y Democrático de Derecho, pues el error consiste en aplicar la ratio jurídica del Estado Liberal al Estado Social, sin observar que se trata de situaciones jurídicas diferentes; por tanto, corresponde a los actores judiciales empezar a distinguir entre la mecánica legal de un modelo de Estado ya superado y un modelo de Estado en auge. Lo que implica, por vía de consecuencia, que no puede aplicarse la ratio jurídica del fenecido al nacido robusto y saludablemente. Constituye un acto abominable, la respuesta simplista de algunos operadores judiciales, de irse por el bajadero fácil de declarar inadmisible los asuntos de esta naturaleza que les son sometidos. Pues aducen que no se configura el contenido del art. 1315 del código civil sin observar que este solo puede invocarse en asuntos contractuales, es decir cuando sea necesario probar la existencia de un contrato interpartes, fuera de este contexto es inapropiada la declaratoria de inadmisibilidad. Pues como bien expresa el art. 1370 del mismo código existen obligaciones que nacen no de la existencia o inexistencia de un contrato sino de la existencia de la ley que lo consagra, como es el caso del derecho de autor, de la copia privada, de la puesta a disposición del público de una obra y de la necesaria retribución por el uso comercial o personal de la misma.
Entre los autores que más claramente han observado los errores en que incurren no pocos juristas que pretenden dar un carácter inmutable al derecho como si la teoría histórica del derecho no manejase los tiempos, se encuentra Claus Roxin. Para este autor, antes que nada, se debe tomar en consideración, el hecho de que el Estado Social es un modelo de Estado que ha implantado su propia ratio jurídica, la cual, para nada tiene que ver con la de su antecesor el Estado Liberal.
Sostiene este letrado, que el Estado Social, ha creado su propia racionalidad jurídica y para ello crea constantemente su nueva visión del derecho, la cual, para nada obedece a la rancia división romanística de derecho público y derecho privado, para nada tiene que ver entre el derecho civil y el derecho penal. Es decir, el jurista de hoy está obligado a leer con nuevos lentes el derecho. Por ejemplo, cuando estamos ante un derecho de tercera generación, es obvio que el derecho tradicional, el cual abarca solo los derechos de primera generación, no tiene respuesta para derechos de tercera generación, pues sobre todo, estos últimos no descansan solo en la letra de la ley sino que se trata de derechos fundamentales casi siempre constitucionalizados y de ahí nace su diferencia con los de primera generación, los cuales al nacer bajo el Estado Legislador, tienen, exclusivamente, una base legal y rara vez una base constitucional, pues la Constitución del Estado Liberal era formalista mientras que la del Estado Social es altamente garantista y de aplicación inmediata, mientras que la formal, ni siquiera se aplicaba, simplemente se recitaba. Por eso, están equivocados aquellos que interpretan que un derecho constitucionalizado requiere para su materialización, de una ley adjetiva, esto es absurdo.
Así, para Roxin, lo que se debe analizar, es la denominada responsabilidad objetiva, la cual no tiene que ver con la existencia o la no existencia de una falta sea contractual o extra contractual que implique un daño, lo que se persigue es establecer si alguien ha hecho o no uso de la propiedad de otro y si ese uso ha generado un lucho. En este supuesto, quien se ha lucrado debe una retribución compensatoria a su víctima. Es decir, al titular de la obra que ha generado un lucho del cual se ha beneficiado un tercero en provecho de quien se ha puesto a disposición la propiedad de otro, por tanto el titular de la obra es una víctima.
Esta argumentación ya había sido puesta en marcha, en época muy temprana, por Louis Josserand, quien al referirse al denominado contrato teledirigido, observó que existen obligaciones que no nacen de los contratos sino de la letra de la ley.
Este tipo de responsabilidad dice el maestro Josserand, quedan configuradas bajos los términos del artículo 1370 del Código Civil, y son imperceptibles para los que se basan en la teoría contractualista del artículo 1315 del mismo código. De ahí que no sea inútil buscar una falta contractual o una falta extra contractual, de lo que se trata, es de probar si el uso de la obra puesta a disposición de terceros ha generado un lucro o un uso, en cuyo caso, tiene lugar el derecho a la compensación equitativa y justa en favor y provecho del titular víctima del tráfico comercial de su obra de parte de un tercero que no lo ha retribuido, pues el titular además de titular de la obra, tiene su garantía constitucionalizada.
Toca al operador judicial establecer sobre cual agente del tráfico comercial recae la obligación de compensar a la víctima. Esto es importante porque como se trata de una obligación resultante de la letra de la ley bajo un contrato teledirigido, es decir constitucionalizado (para nuestro caso), el Estado Social, que es un Estado garantista, queda obligado a garantizar las prerrogativas que dicho Estado contempla en favor y provecho de su titular. Es de ahí que surge la interrogante de: ¿si tratándose de la defensa de un tráfico comercial, tiene derecho el Estado Social a través de sus agentes, a obtener también una compensación por la gestión garantista del derecho que resulta de un tráfico comercial? Surge también la interrogante de ¿si bajo la visión tradicional del derecho, es lógico calificar la compensación del Estado por intermedio de su agencia, de tasa, impuesto o canon? A nuestro juicio, esta visión podría resultar –además de tradicional- muy estrecha y carente, por tanto, de base de sustentación jurídica porque parte de una ratio jurídica ya superada y pretende desconocer la ratio vigente. Una cosa es clara, dichas interrogantes ponen en escena la noción de derecho administrativo con lo cual ya no estamos solo en el ámbito de lo penal o de lo civil, de ahí la complejidad que lleva a ciertos operadores a decantarse por la inadmisibilidad, sin darse cuenta que con ello violan la Constitución, pues ésta es garantista y la inadmisibilidad dejar al damnificado en un limbo jurídico no concebible bajo el Estado Social y Democrático de Derecho.
Sería más ajustada a la realidad de los hechos, una visión que contemple que todos los que puedan ser calificados de titulares del derecho constitucionalizado participen del reparto, esto es: el Estado, los titulares y la sociedades de gestión colectiva de derecho de autor, pero oponerse a la implementación de una medida garantista basada en la responsabilidad objetiva de la existencia de un lucro resultante de la puesta a disposición del público de una obra intelectual, literaria o artística con titulares conocidos, resulta a todas luces, una acción contraria a los objetivos programáticos garantistas constitucionalmente consagrados para un derecho de propiedad de rango constitucional. DLH-16-8-2019
