La insuficiencia de prueba es el nudo gordiano del positivismo penal, es decir, es la prueba de culpabilidad basada en la letra de la ley.
El populismo penal, grosso modo, es la condena alegre que impone un juez a un justiciable sin el examen a fondo de los indicios de culpabilidad que les son sometidos a su consideración, a su juicio.
Pero la acusación de populismo penal, es, además, la mayor acusación que se hace -de ordinario-, a un juez con el fin de herir su sensibilidad o bien de hacerlo saltar del puesto. Esta acusación que convierte al juez en victimario -de cualquiera de las partes-, en el proceso sometido a su consideración, oculta una aberración mayor, pues el juez, al encontrarse atrapado en tal supuesto, recurre al bajadero jurídico de la insuficiencia de prueba como causal de no culpabilidad penal.
La insuficiencia de prueba es el nudo gordiano del positivismo penal, es decir, es la prueba de culpabilidad basada en la letra de la ley, puesto que la ley invita al juez a tasar los elementos probatorios según su propio criterio. Es decir, el juez limita su labor a pesar los indicios de prueba que les son sometido y decide valorarla por cuenta propia. Dicho de otro modo, recurre al positivismo penal. Al así hacerlo, viola la constitución o, lo que es lo mismo, se convierte en un mal juez, pues las funciones del juez penal de hoy en día no están basadas en suficiencias o insuficiencias de pruebas.
El operador judicial del Estado social fundamenta sus funciones en normas, en principios, en reglas y en objetivos programáticos acorde con los valores del Estado Constitucional que nos rige. Esos objetivos aparecen en los artículos 151 y 165.2. El primero dice que los jueces deben actuar con independencia, imparcialidad, con responsabilidad y con sometimiento estricto a la constitución y a las leyes; en cambio, el segundo, refiere que los jueces conocen de asuntos administrativos contrarios a Derecho. Dicho de otro modo, la denominada insuficiencia probatoria no es más que un subterfugio legal reminiscencia del Estado liberal que está conduciendo al descrédito al operador judicial del Estado social por haraganería.
Esto así, porque están colocando por encima de los objetivos programáticos que les asigna la Constitución, criterios de reglas legales en desuso bajo el Estado constitucional y democrático de derecho.
En opinión de Ronald Dworkin, autor del libro “Los derechos en serio”, el juzgador no puede apartarse de los objetivos programáticos de la constitución, de los principios, ni del programa político de la constitución sin violarla. Pues la finalidad de todo juez es hacer que las reglas sociales se cumplan. De modo que cuando la ley de leyes sanciona un determinado comportamiento, ningún bajadero legal puede conducir a que la sociedad sea burlada y es burlada todas las veces en que un corrupto y un corruptor se salen con las suyas; o cuando un poder fatico, por ejemplo, ataca a un juez porque aplicó las normas concernientes a la seguridad social, o cuando un asesino queda libre porque ahora no es la falta ni la culpabilidad lo que determina la condena, la condena viene determinada por el daño social ocasionado a la colectividad.
Dworkin es consciente de que esto podría general un conflicto entre el derecho individual del justiciable y el derecho colectivo que el programa político de la constitución ha establecido. Reconoce la existencia de este conflicto, pero plantea como absurdo el que, en función de ello, una regla infra constitucional pase a ocupar el espacio de un principio constitucional como el de no matar, no robar, etc. En todos estos casos, lo social prevalece sobre lo individual porque la libertad, siendo como es, un derecho de rango constitucional, tiene como límite el derecho de la colectividad, la colectividad es el bien supremo a defender contra los agresores. Claro, bajo un manto de garantías constitucionales donde la dignidad de la persona es respetada, pero nunca al grado de que pueda evadir el principio social puesto en peligro por el agente. Es por ello, que, bajo el Estado social o constitucional, se habla de que la ley que carece de sanciones no es ley. El primero en manifestarlo fue García de Enterría, quien viviendo bajo un régimen que limitaba la libertad fue capaz de ver que el orden social debe prevalecer sobre el derecho individual, pero con garantías. Es decir, garantías legales o institucionales son una cosa y otra muy diferente es evadir la responsabilidad social. Sin esto último, no existe Estado, ni existe sociedad sino el caos que, a decir de Jean Bodin justifica la existencia del Leviatán, allí donde el humano no conoce la noción de límite.
Karl Joseph Anton Mitter Maier, plantea, en su Tratado de la Prueba en Materia Criminal, que, el hecho indiciario, el acontecimiento voluntario o involuntario, se convierte en prueba, cuando es sometido al test de la concordancia con unprincipio constitucional, siendo la no concordancia la prueba de la infracción contra el acusado. Es decir, tanto este autor como Dworkin, coinciden en que la prueba más que una violación a la ley, es la violación a un principio o a un objetivo del programa constitucional de la sociedad de que se trate. Recuérdese que lo justo o lo injusto, no necesariamente, queda contenido en una ley, pues ley y justicia no siempre van de la mano. De ahí la necesidad de superar el Estado liberal. Pues más que nada, era el reino del Estado legislador.
Por tanto, para Karl Joseph Anton Mitter Maier, la certeza obtenida con la información de la existencia del hecho y su relación con el sujeto causante del mismo, es motivo suficiente para que el juez dicte prisión. Ya que, la certeza, es sinónima de que graves acusaciones caerán sobre el sujeto, quien será privado de libertad todas las veces en que la falta de concordancia entre esos hechos y los principios constitucionales colisionen. Es decir, cuando cualquiera de los supuestos del artículo 146 de la constitución choquen con la información proveniente de la investigación determinen la relación entre el sujeto y el hecho, hay lugar a culpabilidad.Lo mismo vale cuando está en juego el choque de la información sobre el hecho y el sujeto con el artículo 37 de la constitución o con el 296 del Código Penal. La coincidencia de este con el punto de vista de o las religiones sobre este punto, es un agravante que conduce a la condena. De manera que la insuficiencia probatoria no es más que un remilgo del Estado liberal que tiene empantanados a nuestros jueces, en un callejón sin salida de donde emana de todo menos justicia.
Dicho, en otros términos, la legalidad de la prueba del 166 del Código procesal penal, ha de ser tasada con la libertad probatoria del 170 del mismo código, pues éstas han de ser valoradas conforme a los criterios expuestos en el artículo 172 del mismo junto con el 333. Si bien es verdad que luego, la ponderación incluye los lineamientos del 337, debe recordarse que este último, entra en juego tasado con las disposiciones del 338. Por tanto, la insuficiencia probatoria solo será posible establecerla cuando estos remilgos legales sean contrastados con los objetivos programáticos y los principios contenidos en la constitución. Esto así, porque no es el positivismo penal lo que determina la sanción sino la sana critica, la certeza normativa y la no concordancia del hecho y el sujeto con los principios y objetivos programáticos de la constitución. Así, el tribunal constitucional español ha decidido que cuando le es sometido un tema donde se alega insuficiencia de prueba, se entiende incompetente sobre este punto porque es al juez natural a quien corresponde examinarla (STC 189-98).
A manera de conclusión, se puede afirmar que, el operador judicial de lo penal, se mantiene atado a las valoraciones de la prueba del sistema inquisitorio, junto a un positivismo jurídico de peor calaña que el denominado populismo penal. Es de esperarse que nuestros jueces valores principios, objetivos constitucionales y los intereses de la sociedad. DLH-2-10-2022
