Esta obligación se establece en otros tratados, para algunos de los delitos enumerados en el Estatuto
El Estatuto de Roma anima a los Estados para que sean ellos quienes ejerzan competencia sobre los delitos de la CPI. En su preámbulo se establece que se deberá garantizar el efectivo enjuiciamiento de los delitos de la CPI, tomando medidas a nivel nacional y reforzando la cooperación internacional.
Adicionalmente, todo Estado tiene el deber de ejercer su competencia penal sobre aquellos que sean responsables de delitos internacionales. Sin embargo, el Estatuto de Roma no establece explícitamente la obligación de enjuiciar por delitos de la CPI.
Esta obligación se establece en otros tratados, para algunos de los delitos enumerados en el Estatuto, pero no para todos ellos, según la IV Convención de Ginebra de 1949, los Estados Partes se comprometen a crear cualquier legislación necesaria que prevea las sanciones penales efectivas para aquellas personas que cometan graves violaciones contra la Convención.
Según el artículo 5 de la Convención sobre el Genocidio, los Estados Partes se comprometen a legislar para darle eficacia a las disposiciones de la Convención y establecer penas efectivas para aquellos culpables de genocidio. La historia de la segunda mitad del Siglo XX demuestra que el respeto a la obligación es mínimo.
No obstante, el Estatuto de Roma no impide que los Estados lleven a cabo el enjuiciamiento de aquellos que cometen delitos internacionales. Aún más, la competencia de la CPI es distinta a aquella de los Estados Partes.
El Estatuto de Roma no priva a los Estados de su potestad de enjuiciamiento por crímenes de su jurisdicción, si establece que la Corte Penal Internacional lo hará en el caso en que los Estados Partes se nieguen o no puedan enjuiciar a este delincuente.
Según el principio de complementariedad, la CPI sólo ejercerá su competencia cuando los Estados Partes no investiguen o establezcan un proceso judicial de buena fe, cuando se cometió un delito incluido en el Estatuto de Roma. La CPI no puede tomar un caso cuando un Estado Parte ha decidido tomar una acción penal sobre el mismo.
Sin embargo, es fundamental que los procedimientos iniciados por un Estado sean llevados a cabo de buena fe, es decir, conforme al derecho internacional. Por ende, existen algunas excepciones bajo las cuales la CPI podrá tomar un caso que ya ha sido referido a un Estado.Esto se establece en el artículo 17 del Estatuto de Roma:
a) Cuando el Estado no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento;
b) Cuando el Estado no pueda realmente investigar o enjuiciar;
c) Cuando, luego de la investigación, la decisión del Estado a no enjuiciar a la persona esté motivada por un deseo de proteger a la persona para que no sea llevada ante la justicia;
d) Cuando, luego de la investigación, la decisión del Estado de no enjuiciar a la persona esté motivada por su incapacidad para llevar a cabo un procedimiento judicial.
La Corte Penal Internacional tomará manos en el asunto cuando no exista disposición a actuar o capacidad por parte del Estado. Según el artículo 17, ¨falta de disposición significa:
1. El juicio haya ocurrido con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal;
2. La decisión nacional de no enjuiciar el caso haya sido tomada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal;
3. El proceso haya sido sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, es incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona ante la justicia;
4. El proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial que sea compatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
El término ̈incapaz significa el colapso total o sustancial de la administración nacional de justicia del Estado Parte. También quiere decir que el sistema judicial nacional del Estado no puede hacer comparecer al acusado, o no dispone de las pruebas y testimonios necesarios o no esta por otras razones en condiciones de llevar a cabo un juicio.
Aunque era imperativo que se le diera prioridad a los Estados para enjuiciar y condenar a los responsables de delitos internacionales, era igualmente necesario contar con un mecanismo que estuviera listo para funcionar en el caso en que un Estado llevará a cabo juicios falsos o no contara con los medios técnicos requeridos para llevar a cabo una investigación y un juicio apropiado.
Finalmente, sin este mecanismo, sería muy difícil burlarse de la justicia. Un Estado que no estaba dispuesto a enjuiciar al responsable de un delito podría manipular al procedimiento para asegurar una sentencia absolutoria, ingeniando el estancamiento del proceso, la corrupción del jurado, la violación deliberada de los derechos fundamentales del defensor, o creando atrasos irrazonables. Aún más fácil, un Estado podría simplemente negarse a presentar prueba de cargo para el juicio.
