El constitucionalismo democrático se ejerce mediante la democracia deliberativa sentada en instituciones
Cuando se habla de reforma constitucional, se habla de vacíos constitucionales y de lagunas constitucionales, esto es: se invita a ver la constitución como una norma inacabada, perfectible y, por tanto, reformable. Ahora bien, lo que no queda claro es ¿cómo se ha de llenar esos vacíos y esas lagunas? Bajo la tradición histórica del liberalismo político, todo conduce al camino fácil de la reforma constitucional. Pero, ¿se debe proceder de igual modo bajo el Estado social y democrático de derecho? Sobre todo, cuando la inquietud del constituyente originario consistió en poner candado a ciertos preceptos constitucionales, a los fines, precisamente, de que la reforma no fuera posible cuando menos en lo referente a las denominadas clausuras pétreas. Nadie ha hablado más claro al respecto que el jurista alemán Claus Roxin, para este abogado teutón, el Estado social tiene que dotarse de un contenido propio, es decir de una manera no solo nueva, sino propia de crear el derecho que se corresponda con su condición de estadio superior a su antecesor liberal. Saber diferenciar constitucionalismo político, también llamado constitucionalismo democrático, del constitucionalismo legal o judicial, resulta vital.
El constitucionalismo democrático se ejerce mediante la democracia deliberativa sentada en instituciones; esto es: en debates abiertos donde el espacio público que conforman la prensa y la academia son determinantes en la decisión de asambleas donde el Poder Ejecutivo no sea una fuente del derecho, es decir que no incida sobre los jueces, ni sobre la opinión pública. Esto es: la creatividad debe aparecer en el fuero de aquellos que se planteen llenar los vacíos y las lagunas de que alegan posee la constitución. En cambio, el constitucionalismo legal se asienta sobre la opinión de los jueces exclusivamente. Dicho de otro modo, el primero es un espacio abierto; el segundo, es un espacio cerrado.
Se debe recordar que fue Norberto Bobbio, quien proclamó la muerte del positivismo jurídico, en el sentido de que este creaba fórmulas para resolver los problemas jurídicos del Estado legislador. Es decir, aquella forma de estado liberal que surgió con la Revolución Francesa de 1789 y que coronó a la ley como reina de las fuentes del derecho. Bobbio no llegó solo a esta conclusión, su reflexión se produce luego de las discusiones entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Es decir, creadas las condiciones para que el Estado social creado por Otto Von Bismarck adquiriera visibilidad y contenido propios, se encuentra con que los conceptos jurídicos del Estado liberal no encajaban con la noción de Estado social.No presentó solución al problema, pero si anunció la muerte del estado liberal.
De modo que el contenido de los conceptos sobre los cuales operaría la justicia constitucional del Estado social, aparece de la mano del tribunal constitucional alemán de postguerra, gracias a las interpretaciones doctrinales que realizó Robert Alexy. A partir de este autor, el normativismo jurídico o forma de positivismo kelseniano que, partiendo del derecho del Estado liberal, desarrolló conceptos revolucionarios que terminaron superando a aquel, se entró a la conceptualización del derecho del Estado social. Esto así, porque, desde entonces, se puso en duda entender al positivismo jurídico como un sistema de normas que tenían por centro a la ley. Esto así, porque su teoría sobre los tipos de normas condujo a ver a la constitución como el centro del derecho en detrimento de la ley. De modo que, se abrió el cauce para verle también como un sistema de instituciones. Esto ultimo lo hizo el jurista italiano Romano.
En 2010, la República Dominicana entró al espacio del proceso constitucional del Estado social. Esto plantea, por necesidad, que la visión tradicional de hacer reformas constitucionales ha sufrido un cambio radical. A pesar de que, en 2015, el Tribunal Constitucional Dominicano, se negó a analizar el asunto que le fue sometido invocado la inconstitucionalidad de la ley de llamado a reforma constitucional. Ahí mismo el asunto, aun no siendo tratado, ni decidido hasta la fecha, plantea nuevos retos al constitucionalismo dominicano porque ahora, es necesario conceptualizar los conceptos de vacío constitucional y de laguna constitucional para a continuación determinar, ¿Cuál es el mecanismo procesal que ha de ocuparse de llenar esos puntos negros?
De entrada, es preciso indicar, acudiendo a Ronald Dworkin que, la noción de principios constitucionales drena tanto el concepto de reforma como los de vacío y lagunas. La necesidad de una ley de reforma constitucional plantea el tema de si su contenido afecta o no la noción de principios constitucionales entendidos estos como normas pétreas de la constitución. En cuyo caso, la ley jamás podría ocuparse de este asunto por ser inferior con relación a la constitución y sus principios. O, lo que es lo mismo, al momento de plantearse la existencia de un vacío constitucional o una laguna, será preciso establecer, si la erradicación de estos corresponde al legislador positivo o al legislador negativo. Obviamente, la función del legislador positivo está fuera de toda duda razonable porque es el mecanismo natural del Estado liberal. Pero, ¿ocurre igual en el Estado social? La respuesta me parece negativa porque, precisamente, el Tribunal Constitucional en tanto y cuanto legislador negativo, es el candado o clausula pétrea contra toto intento de reforma constitucional que se haga.
La noción de “vacío constitucional” alude a un espacio donde partiendo de que la constitución es: el conjunto de normas que limitan el poder político que, tienen por objeto la libertad de los ciudadanos. Es decir, la noción de “vacío constitucional” ha de ser planteada por la ciudadanía y no por ningún poder constituido. Porque al tratarse de un asunto no previsto, escapa al principio de legalidad con que debe actuar todo poder, el cual, requiere de habilitación. Es por ello que, desde la existencia del artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se afirma que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (art.2, de la constitución dominicana) lo cual significa, entre otras cosas, que la novedad radica en establecer si el legislador negativo o el legislador ordinario, tienen competencia para mediante normas suplir esos vacíos. Por tanto, el espacio de la revisión constitucional queda vedada a los poderes constituidos, excepto el legislador negativo que, siendo como es, la novedad, puede escapar exitosamente a los límites legales de la acción revisora.
De modo que el vacío constitucional es materia del legislador negativo e incluso, del legislador positivo, pero, nunca del constituyente. Solo así, los derechos fundamentales de los ciudadanos quedan garantizados. Es necesario que, los poderes constituidos operen divididos y separados, por tanto, allí donde un mismo partido controle todos los poderes, la libertad y la democracia están en peligro y la acción del constituyente queda vedada cuando es el producto de una asamblea revisora en tal ambiente. Porque una ley resultará inconstitucional no solo cuando contradiga una norma, sino también, cuando entre en conflicto con un principio constitucional, esto es: con una norma programática. De donde se infiere que, se requiere innovar, innovar significa apelar al legislador negativo como fuente para llenar los vacíos constitucionales. Porque recuérdese, el derecho constitucional del Estado social no es solo un sistema de normas, es también y, sobre todo, un sistema de candados o instituciones que buscan estabilizar el sistema democrático hasta institucionalizarlo. Por tanto, nos encontramos bajo el contenido de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 147-11.
La noción de laguna constitucional implica que, los derechos fundamentales deben aplicarse bajo el principio según el cual “los casos idénticos se resuelven mediante reglas iguales y los casos diferentes deben ser resueltos mediante reglas diferenciadas. Cuando no ocurre así nos encontramos ante una laguna constitucional. Es el caso del artículo 169 de la constitución, unos afirman que el Ministerio público es considerado independiente mediante este artículo; en cambio, otros opinan que es insuficiente. Por tanto, la laguna constitucional es definida como la ausencia de justeza o certeza en la norma a ser aplicada. Por tanto, da lugar a una acción interpretativa que, puede dar lugar a una consulta o a una acción jurisdiccional, pero, nunca a una revisión constitucional porque la interpretación de la norma, en este caso, constitucional, corresponde al legislador negativo. Cae pues en el ámbito del artículo 185.3 de la constitución.
Cuando Calamandrei habla de la constitución inacabada, se refiere, precisamente, a una constitución cuyas normas infra constitucionales no han sido aprobadas y se habla de incorrectamente, de reforma constitucional. Es decir, se apela a la asamblea revisora para resolver asuntos que pueden ser resueltos por los candados constitucionales: dígase, legislador positivo y legislador negativo. Se trata de temas operativos donde el mandate definido en el artículo dos de la constitución, no tiene necesidad de actuar porque los poderes constituidos pueden actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 184, creado, precisamente para solventar los problemas de los vacíos, las lagunas y evitar las permanentes reformas o revisiones constitucionales. Esto es congruente también con la noción de que el sistema político, como el sistema jurídico, no son solo sistemas de normas, sino que, también, son sistemas de instituciones.
Dicho de otro modo, la visión parcial del constitucionalismo legal no debe obnubilar al interprete hasta llevarlo a confundir este con el constitucionalismo político, también llamado democrático o politológico. Se requiere pues que la visión finalista del legalismo, sea sustituida por la visión holística de la politología. Como bien afirma Robert Dahl y subraya Ronald Dworkin. DLH-7/7/2024
